Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 10/2016 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 10/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 713/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Graciela , Herminia
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: HELENA RISCO ACEDO
SENTENCIA Nº 19/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 16 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de enero de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 713/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra Sentencia de fecha 29/09/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de Graciela , Herminia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la Sra. Graciela y Herminia representadas por la Sra.

Isabel Pereira, y asistida por la Sra. Silvia Cros, frente a CATALUNYA BANC S.A. representada por el Sr.

Ignacio de Anzizu Pigem, y asistida por el Sr. Ignasi Fernández de Senespleda.

1)Declaro el incumplimiento contractual de la actora, y condeno a la demandada al pago de 1.707'50€ más los intereses legales del total capital invertido desde la suscripción de cada uno de los productos hasta la venta de las acciones obtenidas tras el canje. Dicha suma devengará los intereses legales desde la interpelación judicial.

2)Se condena en costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada, Caixa Bank, apela la sentencia por la cual se declara el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones con los clientes y/o usuarios de la banca y la condena al pago de la suma de 1.707,50 euros. Condena en costas.

La parte actora impugna la sentencia a fin de que se declare la nulidad parcial del contrato de adquisición de deuda subordinada y de participaciones preferentes de los años 2005 y 2009 respectivamente, o bien la nulidad relativa por error vicio en el consentimiento.Solicita subsidiariamente se confirme la sentencia pero que no se contabilicen los intereses legales desde la venta de los títulos al FGD, sino desde el el cargo de las cantidades invertidas hasta la sentencia y los moratorios del artículo 576 de la LEC .

La juzgadora de instancia rechaza (Ftº 4º), la acción de nulidad absoluta y la resolutoria y aplica el artículo 1101 del CC .



SEGUNDO .- El recurso de la parte demandada ha de ser estimado en parte, en el sentido de que tanto si se aprecia anulabilidad del contrato, como aquí se ha de apreciar, al examinar la impugnación de la sentencia, como si se estima el incumplimiento contractual, conforme al artículo 1101 del CC , la resolución final conlleva la detracción de los rendimientos obtenidos a lo largo de la vida de la relación negocial, con la única diferencia de que los intereses de aplicación a la declaración de nulidad por error vicio, son los legales conforme al artículo 1303 del CC , desde las respectivas fechas de la adquisición y de las respectivas fechas de los ingresos de los cupones o intereses.

De lo anteriormente expuesto se desprende que ha de ser estimada la impugnación de la sentencia en la petición subsidiaria de nulidad por error vicio por falta de cumplimiento de la obligación de información. Se dan todos los requisitos para dicha declaración de nulidad.



TERCERO .- Sentados, pues estos antecedentes procede revocar la sentencia por cuanto la entidad bancaria infringió el deber de las entidades bancarias- financieras de ofrecer información clara y suficiente para que el cliente pueda formar su libre voluntad de contratar un producto, como los que nos ocupan, híbridos y de alto riesgo.

La Sala no comparte el criterio jurídico por el cual se rechaza la petición subsidiaria de anulabilidad de las adquisiciones por error vicio en el consentimiento, con fundamento en el artículo 1314 del CC , sentando que las adquisiciones han quedado confirmadas con la venta de los mismos al FGD.

El TS. Se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones sobre la no confirmación del contrato por el canje impuesto por el FROB y la posterior venta voluntaria al FGD. Por todas la sentencia de 17 de julio de 2018, recurso 3129/15 . Dice en su parte bastante que: '

CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y el cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles 2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad del recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por una disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de obligaciones subordinadas y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'

CUARTO .- Conforme a esta doctrina como ya se ha indicado procede la revocación de la sentencia, con las consecuencias inherentes a la nulidad de las adquisiciones.

Sin embargo se hace preciso, a fin de dar mayor respuesta a los motivos de apelación de la demandada, que oídos los testigos de la propia entidad bancaria, conocedores de los actores, coinciden en que son de perfil conservador, como es habitual creían firmemente en que el producto era seguro porque lo garantizaba la propia entidad bancaria. Hecho que ha resultado no ser así.

Así pues, tal como se viene sostenido por la Sala, como en la sentencia de 19 de enero de 2017, recurso de apelación 198/15 , con cita de la sentencia de 21 de septiembre de 2015 , se reproduce íntegramente el fundamento de la misma: '

CUARTO.- Obligación de información. Su prueba.

La parte recurrente, tras precisar que no 'coloca' nada sino que ofrece sus productos y son sus clientes quienes, si les interesan, los contratan, señala que la normativa de referencia es el RD 629/1993 de 3 de mayo por cuanto los primeros títulos fueron suscritos en el año -2000. Y iue ios demandantes no pueden decir que desconocían lo qUe contrataban pljes les fue entregado un folleto de la emisión, que proporcionaba una 'información suficiente para conocer y valorar los riesgos de los títulos suscritos'. También señala que ins propias órdenes de compra contenían información suficiente sobre los riesgos del producto y que la no realización del test a uno de los actores no es relevante porque no era exigible bajo la vigencia de la normativa antes citada y, en cualquier caso, consta que los actores 'venían suscribiendo títulos de deuda subordinada habitualmente' y eran conocedores de sus características.

El motivo tampoco puede prosperar.

En primer lugar y en lo que a la normativa aplicable se refiere, ya se ha dicho que todos los títulos contratados por los actores son suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la llamada normativa MiFID, acrónimo de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) la cual había sido traspuesta a nuestro Derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 20/12/2007.

En consecuencia, los demandantes tienen la consideración de 'inversor minorista' y no se les puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art, 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa esta Ley, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre ros instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza Y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ).

Por lo demás, y aun cuando se aceptase que hizo entrega del preceptivo folleto a los inversores (doc.

3.a de la contestación) y que la información contenida en el mismo resulta muy completa pues describe todos los riesgos del producto (de liquidez, de rentabilidad, de prelación, etc...), olvida la recurrente que la clave se encuentra en proporcionar esa información de forma Comprensible de modo que el inversor no familiarizado con esta clase de productos pueda conocerlo y entender sus riesgos.

Y aun cuando la firma de uno de los actores al pie del folleto, aun cuando sea en su primera hoja, permite ciertamente entender acreditado que les fue entregado un ejemplar, eso no significa en modo alguno que ¡es hayan sido explicados sus extremos más relevantes, máxime cuando es doctrina jurisprudencial consolidada 'que no basta con suministrar la documentación, sino que se precisa una labor activa por parte del banco: la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no Sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

Y en cuanto a que es irrelevante el test fuera tan solo practicado a uno de los demandantes, al margen de señalar que en los casos de asesoramiento la evaluación correcta es el Test de. Idoneidad, de mayor amplitud que el de Conveniencia, la entidad falta a sus obligaciones cuando no somete a todos los inversores a dicho test, debiendo señalar que su realización es obligatoria porque la normativa en vigor era la MiFID traspuesta a la LMV por la Ley 47/2007. Y en cuanto a que los actores suscribían 'habitualmente' deuda subordinada, la recurrente quiere hacer alusión con ello a los títulos de in Primera emisión que los actores habían Comprado en el año 2000 y que fueron amortizados en el año 2008 pero el mero hecho de que los actores tuvieran suscrito con anterioridad un producto igual o similar no permite presuponer que ya eran inversores expertos o que conocían los riesgos del producto si no se demuestra que efectivamente los conocían. Repárese que hasta que no se produce un evento relevante como es la suspensión del pago de los cupones o cualquier otro similar, los inversores no avezados, como en el caso de los actores, no tiene un conocimiento cierto de los verdaderos riesgos que entraña, de ahí que la suscripción de títulos de una emisión anterior no pueda prejuzgar sus conocimientos en esta materia.

Por último, resta señalar que a la demandada recurrente le corresponde acreditar el cumplimiento de las obligaciones de información que pone a su cargo la legislación en cada momento vigente y que lo hizo de forma adecuada y comprensible para ios inversores, y que esta 'carga probatoria, conforme resulta del art. 217 LECi, no ha sido levantada de forma satisfactoria. De hecho, aparte de la documental consistente en las órdenes de compra.; el folleto de la emisión y las informaciones fiscales periódicamente remitidas a los demandantes, no hay prueba en autos de como trasladó esta información a los actores pues la única testifical practicada en juicio, la de María Luisa , empleada de la demandada recurrente, no aportó nada al respecto por cuanto tampoco fue la persona que se las había recomendado y quien lo había hecho, como ya antes se dijo, no compareció a juicio.'

QUINTO.- Como se ha indicado no procede imponer las costas a ninguna de las partes de las causadas en ambas instancias. ( arts. 394 y 398 ambos de la LEC ).

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos en parte ambos recurso de apelación e impugnación, procede REVOCAR la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2015 por el Juzgado de 1º Instancia nº 36 de Barcelona en su procedimiento nº 713/2014 y procede declarar la anulabilidad de los contratos de adquisición de las obligaciones preferentes de los años 2005 y 2009 y se condena a la parte demandada al pago de la suma que resulte en ejecución de sentencia de detraer del importe nominal de 26.000 euros la cantidad de la venta por importe de 17.953,90 euros, con más los rendimiento obtenidos, todo ello con los intereses legales desde las respectivas adquisiciones e imposiciones de los rendimientos y sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.