Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 409/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170012245
Recurso de apelación 409/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 46/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luz
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: MARIA JOSE VARELA PORTELA
Parte recurrida: Justino
Procurador/a: Eduardo Hernandez Hernandez
Abogado/a: Haydeé Eleonor Bueno Gallero
SENTENCIA Nº 19/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 16 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de abril de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 46/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose Manuel Luque Toro, en nombre y representación de Luz contra Sentencia de 22/12/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Eduardo Hernandez Hernandez, en nombre y representación de Justino .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº José Manuel Luque Toro, en nombre y representación de Dª Luz , contra Dº Justino , representado por el Procurador de los Tribunales Dº Eduardo Hernández Hernández, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los cónyuges en fecha 11 de octubre de 1996 con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Pelayo al padre Dº Justino , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación materno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo Pelayo , será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo, así como todos los martes y jueves lectivos desde la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente, debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio paterno o centro escolar.

b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, correspondiendo al padre las primeras mitades de la en los años pares y las segundas en los impares. El período vacacional de verano, comprensivo de julio y agosto, se dividirá por quincenas alternas y la facultad de elección deberá ser comunicada por escrito y con dos meses de antelación.

Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se exhorta a ambos progenitores para la vinculación de su hijo Pelayo a un tratamiento psicológico específico en el Centro de Salud Mental Infanto-juvenil ( DIRECCION002 ).

4º.- Se asigna el uso del domicilio familiar, sito en esta ciudad, CALLE000 , NUM000 , puerta NUM001 , al padre Dº Justino mientras dure la guarda.

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición del domicilio familiar o de su mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, se abonarán de conformidad con lo que disponga el título constitutivo.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual serán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

5º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada el padre Dº Justino la guarda y custodia del hijo Pelayo , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que la madre Dª Luz contribuirá con la cantidad mensual 180 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

6º.- Los gastos extraordinarios del hijo Pelayo serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

7º.- No se constituye pensión por desequilibrio económico a favor de Dª Luz .

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- La Sra. Luz , presentó demanda de divorcio contra el Sr. Pelayo indicaron que contrajeron matrimonio el 11 de octubre de 1996, bajo el régimen de gananciales y han tenido un hijo Pelayo , nacido el NUM002 de 2005. Alegaba que el demandado obtuvo en 2015 unos ingresos netos de 4607,61 € mensuales, que era propietario antes del matrimonio de una vivienda en AVENIDA000 NUM003 de DIRECCION000 , que ambos eran propietarios de la vivienda sita en Barcelona, CALLE000 NUM000 , y que además el demandado tenía cuentas bancarias y fondos de pensiones; mientras que la demandante carece de trabajo ni de ingresos, habiéndose dedicado al cuidado de la familia; asimismo señalaba que el hijo acude al Colegio DIRECCION001 y realiza actividades de piano, inglés y canto coral y tiene ciertas dificultades de relación, siendo el total de los gastos del hijo de 2116 € al mes. En base a todo ello solicitaba que se le atribuyera la guarda del hijo común con un sistema de relación paterno-filial de fines de semana alternos, de viernes desde la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, añadiendo en su caso los días inmediatamente anteriores o posteriores que fueran festivos y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada; que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar, se fijara una pensión de alimentos para el hijo a razón de 2116 € al mes más la totalidad de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares y una pensión compensatoria a su favor de 880 € al mes.

El Sr. Justino contestó la demanda, negando la dedicación a la familia de la demandante, debido a su enfermedad psiquiátrica que ha precisado de ingresos hospitalarios en diversas ocasiones; indicaba que aunque la demandante no había trabajado constante matrimonio, sí tenía doctorado en Farmacia y diplomatura en Óptica y además de la mitad de la vivienda familiar tenía propiedades procedentes de su familia y la mitad del saldo de la cuenta bancaria común (38.902 €) y que entre otras manifestaciones de su enfermedad realiza compras compulsivas que han resultado perniciosas para la economía familiar y le incapacitarían para administrar las necesidades del hijo, que ha sido él quien siempre se ha ocupado del menor dada la flexibilidad de su horario laboral; cuantificaba los gastos del hijo en 800 € mensuales y solicitaba que se fijara una guarda paterna, con un sistema de relación materno-filial de fines de semana alternos de sábado a domingo y una tarde inter-semanal, la atribución de la vivienda familiar y una pensión a cargo de la madre de 250 € al mes más la mitad de los gastos extraordinarios y que no se fijara pensión compensatoria.

En sentencia se atribuyó la guarda del hijo común al padre y un sistema de relación materno-filial de fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes y dos día inter-semanales con pernocta, la mitad de las vacaciones escolares, la vinculación del hijo al DIRECCION002 , se otorgó el uso del domicilio familiar al padre y se fijó una contribución de la madre de 180 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios y no se fijó pensión compensatoria.

Frente a dicha sentencia recurre en apelación la demandante denunciando error en la valoración de la prueba, pues la patología que sufre no le incapacita para ejercer la custodia y el reparto de tiempo establecido es una custodia compartida de facto, que debe atribuírsele a ella el uso de la vivienda familiar por ser el interés más necesitado de protección, que se fije una pensión alimenticia a cargo del padre de 600 € mensuales y además que el padre asuma directamente el pago del colegio, la mutua médica, las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios del hijo y que se fije a su favor una pensión compensatoria de 800 € al mes.

Al recurso se ha opuesto el demandado y el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- SOBRE LA GUARDA DEL HIJO COMUN En la sentencia de instancia se valora muy convenientemente las pruebas practicadas de las que se desprende la fuerte vinculación afectiva del niño con su padre, que éste es quien se ha implicado en mayor medida en el seguimiento de sus estudios y su salud así como los momentos lúdicos y la presencia de una madre en muchos momentos ausente de la vida del hijo, posiblemente consecuencia de su trastorno bipolar de grado II. Ello se desprende con claridad del informe del DIRECCION003 , del certificado escolar sobre las tutorías del niño, del certificado sobre acompañamiento del niño a las sesiones con los médicos (básicamente el padre y la abuela materna) y, en esta situación, el Juez atendiendo a las recomendaciones del Equipo Técnico, acuerda otorgar la guarda ordinaria del hijo al padre pero mantener un amplio sistema de relación con la madre, porque es totalmente necesario que la frágil vinculación actual se mantenga y fortalezca, siguiendo los criterios que establece el art. 233.11 del Código Civil de Catalunya.

El hecho de que la madre tenga consigo al hijo dos tardes intersemanales, desde la salida del colegio hasta el día siguiente y los fines de semana alternos, lo que efectivamente supone un reparto igualitario del tiempo de estancia con ambos progenitores, no supone una guarda compartida de facto, como pretende la recurrente. Compartir la guarda no es lo mismo que repartir el tiempo.

La guarda compartida equivale a un ejercicio conjunto por ambos progenitores de la corresponsabilidad parental y en este caso, la Sra. Luz ya no venía responsabilizándose de la cotidianeidad del hijo constante matrimonio a consecuencia de sus ciclos depresivos de larga duración y mucho más escasos los eufóricos, propios de su patología. En estas circunstancias la responsabilidad del seguimiento de la evolución y desarrollo de Pelayo debe recaer en el padre que es quien de forma principal o con ayuda de terceros ha venido desempeñándola, sin perjuicio de que la madre pueda mantener una relación de convivencia intermitente con el hijo que permita un fortalecimiento del vínculo materno, pero sin que ello conlleve asumir el seguimiento constante de la evolución de Pelayo en su formación, su salud, y en la administración de sus necesidades básicas, que serán asumidas preferentemente por el padre quien en beneficio del hijo debe ser quien procure la vinculación con el DIRECCION002 o centro equivalente en el ámbito de la Mútua, a fin de que el pequeño pueda superar la tristeza que esta situación le está provocando, el padre aprenda a no sobreprotegerlo y por lo tanto pueda dotar al niño de mayor autonomía y la madre consiga ciertas habilidades para que los periodos de convivencia con el hijo resulten mucho más gratos y provechosos.

Como quiera que la solicitud sobre alimentos va ligada a la pretensión de guarda efectuada por la madre, y esta no se concede, la misma decae sin necesidad de entrar en su análisis.



TERCERO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Pretende también la Sra. Luz que se le atribuya el uso de la vivienda por ser el interés más necesitado de protección, dado que el reparto del tiempo de estancia del hijo con ambos progenitores es similar.

El art. 233.20 CCCat establece en primer lugar el interés de los hijos menores para atribuir el uso de la vivienda familiar y sólo detrás de éste, es decir, cuando la necesidad de vivienda de los hijos puede ser cubierta en otro lugar, se entra a valorar el interés de uno de los cónyuges por ser más necesitado de protección que el otro.

No puede considerarse que la vivienda que el padre tiene en DIRECCION000 pueda cubrir las necesidades del hijo, porque supondría un desplazamiento a otra población con los inconvenientes añadidos respecto del centro escolar.

En esta situación y aunque exista un reparto temporal de convivencia igualitario, el pronunciamiento sobre la atribución de uso de la vivienda familiar al padre por razón de la guarda del hijo menor, siendo el interés del pequeño de prioritaria atención sobre el de la madre, procede mantenerlo.



CUARTO.- PRESTACION COMPENSATORIA El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 ' que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

La desvinculación económica del Sr. Justino consecuencia del divorcio producirá a la Sra. Luz un desequilibrio importante en su nivel de vida. En la sentencia se indica que, aunque no dispone de trabajo ni de salario, no ha sido el matrimonio ni su dedicación a la familia el hecho determinante de su falta de inserción laboral, sino su enfermedad y ello es así.

Sin embargo, la norma legal no condiciona el derecho a su percibo a que la diferencia de nivel de vida entre los que fueran esposos sea debida a una causa personal, en este caso la enfermedad de la Sra. Luz o al trabajo para la casa. Esta circunstancia se toma en consideración para determinar su importe y su duración ( art. 233.15 CCCat ), pero no para considerar la existencia del derecho a la misma.

Con la prestación compensatoria se pretende extender la solidaridad familiar más allá de la ruptura del vínculo matrimonial por el tiempo imprescindible para procurar una desvinculación económica no traumática, de tal forma que se produzca un paso suavizado a la situación en que aquel que resulte menos favorecido pueda procurarse los medios para su propio sustento.

En el presente caso, la Sra. Luz , que tiene 45 años de edad, y el Sr. Justino han estado casados 20 años, durante los cuales ella no ha trabajado dependiendo exclusivamente de los ingresos de su esposo, a pesar de tener conocimientos de nivel universitario, no tiene ingresos corrientes y padece de una enfermedad que bien tratada y controlada le puede permitir trabajar, aunque para ello precisará de un tiempo de adaptación.

Por otra parte, el esposo tiene unos ingresos netos de más de 4500 € al mes, tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda y con sus ingresos puede cubrir perfectamente las necesidades del hijo, las suyas propias y las derivadas de la mínima atención a la Sra. Luz . En estas circunstancias sí es acreedora de una pensión compensatoria, cuya duración se establece en cinco años y su importe en 500 € mensuales, tiempo y periodo que se considera suficiente para que pueda ser capaz de mantenerse por si misma sin quedar sujeta a la permanente dependencia del otro.



QUINTO.- COSTAS Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso por lo que no procede imponer las costas del recurso a virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luz contra la sentencia de 22 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Barcelona, en los autos de divorcio 46/17 en los que ha sido parte demandada y apelada Justino y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte dicha resolución y DETERMINAMOS que el Sr. Justino debe abonar a la Sra. Luz una prestación compensatoria de 500 € mensuales durante cinco años. En todo lo demás se confirman los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en la alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :