Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 626/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº626/18 - AUTOS Nº 139/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE DIRECCION000
ASUNTO:FAMILIA.GUARDA.CUSTODIA.ALIMENTOS
PONENTE SRA. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.19/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDoña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº626/18 - los autos de Guarda, custodia, alimentos menor nº139/18 del
Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de doña Patricia contra
don Justiniano ,siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 20 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Rodríguez López, en representación de D. ª Patricia frente a D. Lucas se adoptan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1º.- La guarda y custodia del menor Justiniano , se atribuye a la madre D. ª Patricia , siendo la patria potestad compartida.

2º.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre en los siguientes términos: El padre podrá visitar y tener en su compañía al hijo menor, Justiniano , en fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes y hasta las 20 horas del domingo. Se establece igualmente un derecho de visitas intersemanales, consistente en un día entre semana, todos los miércoles desde las 17 a las 20 horas.

Asimismo, se establece que en época de vacaciones escolares (Navidad, Semana Santa y Verano), el padre disfrutará de la compañía del hijo menor durante la mitad de dichos periodos. A la madre le corresponderán elegir los años impares y al padre los años pares, ello sin perjuicio de que entre los padres se pueda cambiar tal orden de mutuo acuerdo.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares, y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente las mismas. Las vacaciones de Navidad se establecen así en dos periodos: uno, comprendido desde el primer día de comienzo de las vacaciones escolares a las 17 horas y el día 31 de diciembre a la misma hora; y otro, desde el día 31 de diciembre a las 17 horas y hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las vacaciones escolares a la misma hora. En caso de que el día de reyes estuviera comprendido en las vacaciones de la madre, el padre tendrá derecho de visita ese día de 17 a 20 horas de la tarde, y lo mismo sucederá cuando le correspondan las vacaciones al padre.

Las vacaciones de Semana Santa quedarán establecidas de la siguiente forma: la primera mitad, desde el Viernes de Dolores a las 17 horas y hasta el Miércoles Santo a las 17 horas: la segunda mitad, desde el Miércoles Santo a las 17 horas y hasta el Domingo de Resurrección a la misma hora.

Las vacaciones de Verano quedarán fijadas como sigue: se establecen periodos quincenales alternativos, que contemplarán los meses de julio y agosto. En los años impares, a la madre le corresponderá elegir los periodos de vacaciones quincenales que desea disfrutar con el menor, y en los años pares le corresponderá elegir al padre. En los períodos vacacionales, el padre indicará a la madre el lugar donde se encuentra con el hijo común, si éste fuera diferente a domicilio habitual del padre, y viceversa. La entrega y recogida del menor, tanto en vacaciones como en régimen de visitas, se efectuará siempre (salvo acuerdo expreso de las partes) por el padre o por familiar directo autorizado por éste, en el domicilio materno. Los progenitores habrán de facilitar, en interés del menor, que éste pueda acudir a aquellos eventos y celebraciones extraordinarios de los familiares directos de cada progenitor, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc, aún para el caso de que el día del evento no coincida con un periodo de tiempo de los que corresponda tenerlos en su compañía. El mismo criterio se adoptará en el caso del cumpleaños del menor, donde se reconocerá una visita al progenitor que no tenga en su compañía al menor que celebre dicha festividad, a fin de que pueda relacionarse con éste en un día tan especial para el mismo. En cualquier caso, los padres facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor tanto en los periodos vacacionales referidos como en el régimen de visitas, pudiendo comunicarse con éstos de forma telefónica, electrónica, epistolar o audiovisual. No podrá salir ningún progenitor con el hijo común fuera del territorio nacional sin conocimiento ni consentimiento expreso y por escrito del otro progenitor.

3º- Se fija como pensión alimenticia a favor del hijo, y a satisfacer por el padre, la cantidad de 150 € mensuales, en la cuenta que designe la madre al efecto, y que deberá pagar dentro de los siete primeros días de cada mes. La cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia será objeto de actualizaciones con carácter anual según el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

Se entenderán gastos extraordinarios aquellos referidos a tratamiento médico no cubierto por la seguridad social y cualquier otro gasto siempre que sea consensuado por ambos progenitores, que deberán ser satisfechos al 50% por los progenitores, si no existiera consenso lo deberá sufragar el progenitor que decida o autorice el gasto.

4ª).- El domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Granada), propiedad de la madre, será atribuido al hijo menor y a la madre D. Patricia a cuyo cuidado va a quedar el menor.

No se efectúa expreso pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- La representación procesal de Doña Patricia se interpuso demanda solicitando la regulación de las relaciones parteno-filiales con la hija nacida de una relación de hecho habida con el demandado, nacida el NUM001 de 2014. La sentencia otorga la guarda y custodia a la madre, establece el régimen de comunicación del padre con la hija, fija una pensión alimenticia de 150 euros mensuales y, los gastos extraordinarios al 50% a abonar por cada progenitor.



TERCERO.- Se alza la representación procesal de Doña Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , interesando se fije una pensión alimenticia de 250€ mensuales o subsidiariamente de 200, alegando error en la apreciación de la prueba, manifestando que sólo se ha tenido en cuenta por el juzgador ad quo la capacidad económica del padre, pero no las necesidades de la menor; interesa también que se fije la obligación de pagar alimentos con carácter retroactivo al momento de interpelación judicial, en aplicación de la regla contenida en el artículo 148 Cc.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Don Justiniano se oponen a la estimación del recurso con confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO. - Debemos resaltar que como expresa el TS en sentencia de 16-7-2002, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Por lo tanto a efectos de la fijación de alimentos en relación a hijos menores de edad, lo que fundamentalmente deberá tenerse en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal ( SSTS de 6 de Febrero de 1.942 , 24 de Febrero de 1.955 , de 8 de Marzo de 1.961 , 20 de Abril de 1.967 , 2 Diciembre de 1.970 , 9 de Junio de 1.971 y 16 de Noviembre de 1.978).

Por todo ello, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dado el interés que salvaguarda, siempre procederá fijar un mínimo sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido.

En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934, 28 de junio de 1951, 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii' ( Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978. Que de conformidad con lo preceptuado en el art. 152-3º del C. Civil , 'Cesará también en la obligación de dar alimentos: cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la prestación alimenticia para su subsistencia.'. Es preciso que el ejercicio de la profesión, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, atendiendo a la realidad social ( S.T.S. 5-1-1984 ), posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias ( S.T.S.10-7-1979 ).Insistimos, una vez más, en que deben fijarse alimentos mínimos, aún en aquellos supuestos en los que el obligado a darlos no obtenga ingresos, al tratarse de una cuestión que se solventará, en su caso y momento ante el orden jurisdiccional Civil o Penal que corresponda.

Al tratarse en el caso que nos ocupa de hijos menores de edad se trata de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En el presente supuesto, si bien la recurrente alega que el obligado a prestar alimentos se ha colocado voluntariamente en una situación de precariedad económica ante la posibilidad del deber de pagar pensión de alimentos, no podemos compartir dicha afirmación máxime cuando de la prueba practicada se infiere que el demandado fue despedido tres meses antes de la interposición de la demanda y que desde la separación ha atendido a la menor ingresando una cantidad que oscilaba entre los 100 y 150 euros, por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada.



QUINTO.- El segundo motivo de recurso es la no fijación del carácter retroactivo en la obligación de pagar a alimentos.

Debemos traer a colación la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en auto de fecha 30 de Mayo de 2018, entre otras resoluciones, conforme a la cual 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( STS de 15 de junio de 2015, Rec. 2493/2013 ). También, y en el mismo sentido, SSTS de 6 de octubre de 2016 , Rec. 2307/2014 , de 23 de junio de 2015 , Rec. 1097/2014 , y de 26 de marzo de 2014 , Rec. 1088/2013 .

La doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que conllevaría a una doble imposición o enriquecimiento injusto de la actora. Por tanto debe desestimarse la petición de la recurrente ya que la propia actora en el acto de juicio reconoció que el demandado ha abonado mensualmente una cantidad para hacer frente a los gastos y necesidades de la menor.



SEXTO.- Deben imponerse a la apelante las costas del recurso ( art. 398-1, L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia, condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 062618 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA