Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 824/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00019/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27028 42 1 2016 0006282
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000824 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001047 /2016
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Serafin
Procurador: MARIA JOSE LOPEZ PAZ
Abogado: XURXO MATO SEIJAS
S E N T E N C I A Nº 19/2.019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001047/2016 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000824/2017 , en los
que aparece como parte apelante, BANKIA S.A. , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistida por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como
parte apelada-impugnante, D. Serafin , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA

JOSE LOPEZ PAZ, asistido por el Abogado D. XURXO MATO SEIJAS, sobre nulidad de contratos, siendo el
Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª EVA ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 4 de Septiembre de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Paz, en nombre y representación de Don Serafin contra la entidad Bankia, S.A.. Debo declarar y declaro la nulidad de las 'órdenes de valores' para la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas entre las partes el 22-05-2009 y el 5-056-2010 respectivamente; y en consecuencia, debo condenar y condeno a la expresada entidad demandada a reintegrar a la parte demandante el total invertido en la suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, 23.000 euros, más el interés legal del dinero desde las fechas de las respectivas contrataciones, con deducción de los importes de los rendimientos abonados al actor y de los intereses legales de dichos rendimientos desde la fecha en que se percibió cada suma, así como del valor a la fecha del pago de las 12.272 acciones de las que es titular el demandante, las cuales pasarán a ser propiedad de Bankia. La cantidad resultante de dichas operaciones se incrementará con los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC . Ello, con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas', que ha sido recurrido por la parte BANKIA S.A.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de Enero de 2019 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de Serafin ejercita acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas frente a la entidad Bankia, S.A..

Por la representación procesal de la entidad bancaria se presenta escrito de contestación a la demanda interesando la desestimación de la misma.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda.



SEGUNDO.- Insta la representación procesal de la entidad demandada la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime en su integridad la demanda en su día planteada al entender que la juzgadora de instancia incurre en error en la aplicación del artículo 1.301 del Código Civil al no estimar la excepción de caducidad alegada.

Por la representación de la parte actora se presenta escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso alegando la vigencia de la acción ejercitada, e impugnación, en lo referente a la improcedencia del devengo de intereses por las retribuciones percibidas.



TERCERO.- La entidad bancaria somete a la consideración de la Sala la concurrencia de la caducidad de la acción al entender que juzgadora de instancia incurrió en error en la aplicación del artículo 1.301 del Código Civil , alegando la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , también recaída en relación con la celebración de contratos bancarios y suscripción de productos financieros, que fija el momento inicial del cómputo para el ejercicio de la acción de nulidad cuando se produce un evento de la suficiente importancia que permita al cliente, empleando una mínima diligencia, darse cuenta de las características reales, de los riesgos y del funcionamiento del producto que contrató.

En base a ello entiende el recurrente que el momento inicial ha de ser cuando la actora debía percibir el pago trimestral de los rendimientos de las participaciones preferentes y no los percibió, fecha que fija entre el 7 y el 10 de julio de 2012, al haberse acreditado que el último pago trimestral tuvo lugar el 10 de abril de 2012. Así, al no percibir los rendimientos previstos, debería percatarse del error invocado en la demanda.

Invocando la misma sentencia por la parte actora se sostiene que hasta el 23 de mayo de 2013, cuando se produjo el canje forzoso de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas por acciones, el Sr. Serafin no tomó conciencia de la pérdida de su inversión y de que no se encontraba ante un depósito bancario, producto que pensaba había contratado, por lo que ésta debe ser la fecha de inicio del cómputo de plazo de la prescripción alegada de contrario.

Argumento que comparte la Sala ya que es el propio Tribunal Supremo el que fija, para este tipo de productos financieros, que deber ser la fecha en la que se aplican las medidas de gestión por el FROB ya que si bien la no percepción de rendimientos puede suponer para el contratante sospechas sobre la rentabilidad del producto contratado, no supone la comprensión del mismo. Tal y como se ha acreditado en el caso que nos ocupa. Y así lo refleja en su Sentencia de 27 de junio de 2017: 'En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

Aún más recientemente en una Sentencia del Pleno de fecha 2 de marzo de 2018 reitera que 'la caducidad de la acción no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.' Así entendemos que el Tribunal Supremo ha dejado claro, a diferencia de lo que sostiene la entidad bancaria recurrente, que cuando estamos ante participaciones preferentes el día inicial del cómputo a efectos de la caducidad debe ser fijado atendiendo a las medidas adoptadas por el FROB y no cuando se dejan de percibir rendimientos.

Así concluimos que el plazo de caducidad comenzó cuando se produce el canje de las participaciones por acciones de la entidad bancaria ahora recurrente, esto es, en mayo de 2103 y en consecuencia la acción no está caducada ya que la demanda se interpuso en enero de 2017, no habiendo transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1.301 del Código Civil . Tal y como se sostiene en la sentencia de instancia.

La desestimación de este primer motivo, al declarar que la acción ejercitada lo ha sido en plazo, hace innecesario que la Sala se pronuncie sobre la acción subsidiaria ejercitada en la demanda inicial.



CUARTO.- A su vez, por el demandante se impugna la sentencia de instancia alegando la improcedencia del devengo de intereses por las retribuciones percibidas. Sostiene que, a diferencia de la entidad financiera a él no le corresponde satisfacer los intereses de las cantidades que debe restituir, invocando sentencias de esta misma Audiencia, sin embargo todas anteriores a las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre , de 30 noviembre y de 20 de diciembre de 2016 en las que deja claro tal cuestión.

Así la Sentencia de la Audiencia de Lugo de 1 de junio de 2018 : 'Por lo demás, y en cuanto a las alegaciones de la entidad apelante en su recurso, considero que le asiste la razón en cuanto a que los actores han de devolver intereses de los rendimientos percibidos, pues en estos casos en Tribunal Supremo ha establecido que la parte actora deberá devolver, junto al importe recibido como rendimientos, los intereses de los referidos rendimientos desde su percepción.

Así lo ha indicado el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 716 de 30 de noviembre de 2016 , o en la sentencia n.º 734, de 20 de diciembre de 2016 .

En esta última sentencia se decía: 'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en su caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes.

Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

Y esta Audiencia Provincial también se pronunció en idéntico sentido, por ejemplo en nuestra sentencia n.º 217, de 27 de junio de 2017, en que añadíamos al pronunciamiento condenatorio de la instancia, que la parte actora debería devolver, junto al importe recibido como rendimientos, los intereses de los referidos rendimientos desde su percepción.' Lo que nos lleva a desestimar el motivo alegado por el actor-recurrente.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación de ambos recursos conlleva la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestiman los recursos interpuestos por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. y por la representación procesal de Serafin contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lugo y, en consecuencia, se confirma en su integridad la resolución recurrida, con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.