Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 509/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0181604
Recurso de Apelación 509/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1076/2016
APELANTE: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D./Dña. Elisa y D./Dña. Inocencio
PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
SENTENCIA Nº 19/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Contratos (Nulidad Cláusula Multidivisa), procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados Dª.
Elisa y D. Inocencio , representados por la Procuradora Dª. Rosa Martínez Serrano y asistidos de la
Letrada Dª. Beatriz Gris Martín, y de otra, como demandado-apelante BANKINTER, S.A., representado por la
Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses y asistido del Letrado D. José María Abascal Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18, de Madrid, en fecha diecisiete de abril de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D Inocencio Y DÑA Elisa contra la mercantil BANKINTER S.A , declaro la nulidad por error como vicio de consentimiento de las clausulas multidivisa y toda referencia a contravalor multidivisa del contrato de préstamo hipotecario descrito en el fundamento jurídico segundo, con la eliminación de toda referencia a las divisas extranjeras, quedando integrado el contrato con la referencia al Euribor y el diferencial señalado en el contrato. Así mismo, se debe de recalcular la cantidad debida por el actor, con las cantidades entregadas, calculándolo con el Euribor y el diferencial, debiendo correr la parte demandada con todos los gastos que genere esta novación y condena al pago de las costas procesales a la entidad demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta de julio de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de enero de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 1076/2016 instado por Dª. Elisa y D. Inocencio frente a BANKINTER, S.A., en el que interesaban la nulidad de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario en divisas formalizado en Escritura Pública de 31 de enero del 2008, que se refieren a la modalidad multidivisas y a los pactos en divisas contenidos en el préstamo por vicio del consentimiento por error, solicitando la condena a la demandada a suprimir las referidas cláusulas, dejando referenciado el préstamo a euros y recalculando el capital a la fecha de la sentencia, reduciendo del importe del préstamo inicial las cantidades abonadas como consecuencia de la opción multidivisa desde la suscripción del préstamo en concepto amortización del capital, más los intereses y condena en costas.

La sentencia fue estimatoria de la demanda, por lo que frente a ella presentó la entidad bancaria recurso de apelación alegando como motivos el error en la no apreciación del Juzgador de la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ya que el actor conocía el funcionamiento del producto, en tanto que recibía información periódica en la que ya se podía observar la subida del capital y de la cuota, que además el actor tenía una cuenta en yenes japoneses desde febrero del 2102, por lo que presentada la demanda el 30 de octubre del 2016 la acción estaría caducada, conforme al art. 1301 Código Civil .

También alegó error de la naturaleza jurídica del contrato, pues no estamos ante un producto financiero complejo sino ante un préstamo hipotecario, por lo que la entidad bancaria ha cumplido con las obligaciones que le son exigibles; vulneración de la doctrina del TS referentes a la inviabilidad de la nulidad parcial del contrato por error-vicio en el consentimiento, que no puede apreciarse sobre una cláusula aislada sino sobre todo el contrato y, por último, sobre el error en no haber apreciado la transparencia en la escritura y el debido equilibrio contractual.

Frente a dicho recurso la parte actora se opuso al mismo.



SEGUNDO . En primer lugar analizaremos el motivo de apelación referente a la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, conforme al artículo 1301 del Código Civil , por haber transcurrido más de cuatro años desde que el actor pudo ejercitar la acción de anulabilidad por conocer el funcionamiento del producto adquirido.

La acción no estaría caducada si tenemos en cuenta que el contrato no está consumado y el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento es, según el art. 1301, CC , de cuatro años, tiempo que empieza a correr desde la consumación del contrato. El contrato de préstamo no está consumado porque la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce la realización de todas las obligaciones (cfr. STS de 12 de enero de 2015 y jurisprudencia que en ella se cita). Y, con relación a contratos de tracto sucesivo con referencia expresa al contrato de préstamo, dice la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , que 'la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

La STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, tan invocada, no prescinde del art.

1301, CC ; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Las dudas que ha provocado la STS de 3 de febrero de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017, recurso 1797/2014 , dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las posteriores STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17 , y STS de 12 de julio de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 436/2017 , han quedado superadas por la reciente STS de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18 , cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap', pero la doctrina es aplicable a otros supuestos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Aplicando esta jurisprudencia al caso que nos ocupa, no puede entenderse que la acción este caducada, cuando el contrato sigue en vigor y, por lo tanto, no se ha consumado, por lo que el inicio del plazo de caducidad de la acción aun no habría comenzado.

El hecho de que el actor, haya abierto una cuenta para la compra de yenes japoneses no implica que conociera el funcionamiento del producto en su totalidad y los riesgos que conlleva, tan solo responden a la pretensión de la parte de reducir la cuota de cambio de divisas que le era aplicado en el pago del préstamo, atendiendo a la fluctuación de la moneda en el mercado respecto del euro, pero sin que ello presuma que el actor conoce que también afecta al capital del préstamo. Por todo ello dicho motivo de apelación debe ser desestimado.



TERCERO . Respecto al resto de los motivos de apelación responderemos conjuntamente a los mismos.

En primer lugar, la naturaleza jurídica del contrato de préstamo hipotecario en multidivisas, la Sentencia del Pleno del T. S. de 15 de noviembre de 2.017 adapta la doctrina de la Sala Primera de dicho Tribunal a la jurisprudencia del TJUE según la cual: '... el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la L.M.V., lo que no excluye la sujeción de las entidades financieras a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de los consumidores y usuarios cuando el prestatario tiene esta condición, como es la del caso de autos, en el que, por mucho que se empeñe la apelante, teniendo en cuenta que la profesión de técnico de vuelo ( azafato ) es evidente que carecía de conocimientos financieros suficientes para evaluar la bondad del producto, sentencia que descarta que la clausulas multidivisa controvertidas sean objeto de negociación individual y por ello queden excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva Europea sobre las mismas, por cuanto tratándose de cláusulas que definen el objeto principal del contrato existe un especial deber de transparencia, sin que el hecho de que estos préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa Mifid, signifique que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia, concluyendo que la falta de trasparencia de las clausulas multidivisa genera para los prestatarios un grave desequilibrio y que al no superar dicho control es preciso declarar su nulidad parcial con la consiguiente eliminación de todas las referencias a la denominación en divisas.

Dicen así los párrafos más relevantes de la referida sentencia 'La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio , declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente 'hipoteca multidivisa'), es un instrumento financiero derivado complejo ... La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015... declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MIFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión... en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55)...

Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste... Los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial )... Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores... El incumplimiento de los deberes de información que esta normativa impone a los bancos es relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores... El debate tanto en primera como en segunda instancia se ha centrado en el control de abusividad de dichas cláusulas, y más concretamente en si superan el control de transparencia. La infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) podría constituir el objeto de un motivo del recurso de casación si en la demanda se hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que las cláusulas relativas a la denominación en divisa no estaban incorporadas al contrato de préstamo hipotecario por no reunir los requisitos de incorporación exigidos en esos preceptos... El motivo del recurso de casación se basa también en la infracción legal que se habría cometido en la aplicación de los preceptos legales que regulan el control de abusividad de las cláusulas no negociadas y, más precisamente, el control de transparencia, en concreto, los arts. 80.1 y 82 TRLCU, que desarrollan las e cláusulas abusivas, como son las del art. 4.2 de la Directiva. La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015... excluyó la aplicación de la normativa MIFID a este tipo de productos bancarios... Como primera cuestión a resolver, no puede estimarse la alegación de la recurrida, que afirma que las cláusulas controvertidas han sido objeto de negociación individual y, por tanto, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 3. Ninguna de las sentencias de instancia hace mención a la existencia de tal negociación. En la escritura pública de préstamo hipotecario consta que fue redactada conforme a la minuta facilitada por Barclays y 'contiene condiciones generales de la contratación'... Que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación... Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales... Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas... La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE.... Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos... En concreto,...no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. .

La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar... Este riesgo afecta a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de amortizar, bien porque el banco haga uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa, como veremos más adelante), bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas ... La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor... Por estas razones es esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo... La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores, y hubieran optado por seguir pagando esos préstamos que tenían concertados anteriormente, a un tipo de interés superior al que inicialmente tuvo el préstamo multidivisa pero en los que no existía ese riesgo de fluctuación de la divisa... No debe olvidarse que el préstamo en divisas se solicitó justamente para cancelar esos préstamos anteriores, porque con la escasa información de que disponían los prestatarios, el préstamo en divisas aparecía como más favorable para sus intereses que los préstamos preexistentes... alega que la escritura de préstamo se otorgó ante notario y que contenía información adecuada sobre la naturaleza del préstamo y los riesgos asociados al mismo. También alega que la escritura contenía una cláusula en la que los prestatarios manifestaron conocer los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, asumían los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa y reconocían haber recibido de... la información necesaria para la evaluación de dichos riesgos, por lo que exoneraban a... de cualquier responsabilidad al respecto. En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional.

Además de lo expuesto, en la escritura tampoco se informa sobre la naturaleza de los riesgos asociados a la denominación en divisas del préstamo... predispuso una condición general en la que los prestatarios afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían tales riesgos. Tal afirmación, como ha resultado probado en el proceso, no se ajustaba a la realidad pues... no entregó a los demandantes ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo... Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos... La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo. La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo... También alega la recurrida, al hilo de lo declarado por la Audiencia Provincial en su sentencia, que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté 'representado' el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa. Es cierto que el considerando trigésimo de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras hacer referencia a los 'importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera', afirma que 'el riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos'. Esta previsión se concreta en el art.

23 de la Directiva. Pero la exigencia de medios de limitación del riesgo tales como la posibilidad de cambiar la divisa en la que está representado el capital del préstamo, y en concreto cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual. Esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos. Se trata de exigencias cumulativas. Es más, la Directiva contempla que se establezca, como mecanismo de limitación de riesgos, la posibilidad de cambiar la moneda en que está representado el capital del préstamo en un contexto normativo de refuerzo de la información que debe facilitarse durante la ejecución del contrato... Además, la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo. La conversión de la divisa en que está representado el capital se producirá conforme al tipo de cambio existente en el momento en el que esta conversión tenga lugar, por lo que se consolida la revalorización de la divisa y, por tanto, del aumento de la equivalencia en euros (o en la nueva divisa) del importe del capital pendiente de amortizar, pues se traslada a la nueva divisa escogida el incremento producido como consecuencia de la apreciación de la divisa. Para hacer realizar esta conversión, el prestatario debe estar al día en el pago de las cuotas del préstamo y además debe pagar una comisión por hacer uso de esta posibilidad, pues así lo prevé la escritura... Pero una devaluación significativa de la moneda funcional respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas. Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable. Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato. Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el 'pico' de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos 'picos' de cotización.



CUARTO . Aplicando la anterior doctrina a nuestro caso, del análisis e interpretación del propio clausulado contenido en la escritura de suscripción del préstamo hipotecario multidivisa podemos concluir, que se trata de una cláusula redactada por la entidad financiera sin intervención del prestatario, y que este tiene la condición de consumidor con arreglo a la normativa de consumidores y usuarios, que hemos citado, entonces vigente; de forma, que contrariamente a lo que afirma la recurrente, no podemos afirmar que su redacción sea clara y comprensible a fin de que el demandante pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica, como jurídica que suponía el mecanismo multidivisa; y ello, como dice la Sentencia de la A.P.

de Barcelona de 19 de enero de 2.016 'tanto desde el punto de vista gramatical o de redacción, como de los riesgos concretos asociados a su concreto y determinado funcionamiento, máxime dadas las condiciones que concurren en el concreto y presente supuesto, en el que ningún conocimiento de la propia mecánica y operativa del mecanismo resulta tuvieron'... Y, si bien se explica con sencillez el mecanismo de cambio o de sustitución de la divisa elegida, y la forma en que pueden hacerlo los prestatarios en cualquier momento durante la duración del contrato, reflejando a tal efecto el Banco la liquidación correspondiente al cambio de la divisa que se sustituya al cambio vendedor y la que se introduce al cambio comprador (incluido el Euro), las cláusulas que se refieren, no ya al cambio de moneda, sino a la forma de calcular los intereses que se devengan en dichos supuestos, son complicadas y oscuras, pues parece de una parte que el referido cambio de divisa no va a suponer ninguna elevación en el importe del préstamo, y sin embargo la afectación a los saldos pendientes de cambio parece indicar justamente lo contrario... Lo que en definitiva se trata de determinar es si cuando los prestatarios contrataron el producto financiero conocían, de modo comprensible y completo, el real alcance de los riesgos asociados a la fluctuación de la divisa en la paridad yen/Euribor en toda su extensión. No evidentemente de la fluctuación inherente al tipo de cambio entre la divisa escogida y el Euro propio del mecanismo multidivisa, esto es las fluctuaciones lógicas que pueden experimentar los tipos de cambio de las distintas divisas, sino si al tiempo de celebrar el contrato, tuvieron la oportunidad real de conocer los riesgos inherentes al mecanismo multidivisa, y muy especialmente el riesgo de tipo de cambio y la posibilidad de sufrir una variación al alza del principal en caso de depreciación del Euro respecto del yen japonés , o apreciación yen japonés /euro para el supuesto de que hiciese uso de la facultad conferida en la propia cláusula de cambio de divisa. Y en el caso de autos, de las pruebas practicadas se desprende que a tenor de los hechos expuestos, disposiciones legales aplicables y jurisprudencia citada, concurre en el actor error vicio en el consentimiento emitido por incumplimiento de Bankinter S.A. de los deberes legales de información, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1258 , 1261.1 , 1265 y 1266 en relación con el artículo 1300 y siguientes del Código Civil , y ello con base en las siguientes razones: Los actores no son expertos financieros pues de su profesiones como es técnico informático y publicista se desprende que carecían en el momento de suscribir el préstamo en divisas de los conocimientos precisos y cualificados para contratar instrumentos financieros sobre productos como el que suscribió con fecha 31 de enero del 2008 (préstamo multidivisa en yenes japoneses ), por lo que en atención a su situación personal y perfil de cliente no profesional, era exigible del Banco una clara y suficiente información precontractual que le permitiera alcanzar una cabal comprensión de las cláusulas financieras referidas a la divisa elegida y, de modo más concreto, al cálculo del valor la cuota de amortización periódica y a la repercusión del tipo de cambio en el capital del préstamo que, a resultas de sus fluctuaciones, podía experimentar un gravoso incremento.

No se facilitó al demandante un folleto informativo personal del producto que contrató, que le hubiera permitido conocer su contenido y de modo especial aquéllas cláusulas financieras concernientes a la divisa elegida y, en su caso, solicitar las aclaraciones y explicaciones necesarias sobre los extremos dudosos o de difícil compresión.

Tampoco resulta acreditado que la demandada realizara por escrito una oferta vinculante del préstamo que, incluso, hubiera permitido al demandante buscar un asesoramiento de terceros sobre la conveniencia del producto en atención a la finalidad que pretendía obtener, que no era otra que abaratar el coste de la hipoteca que ya pesaba sobre la finca de su propiedad, y sus circunstancias personales.

Antes de la firma de la escritura, no se puso a disposición del actor el proyecto o borrador de aquélla en la notaría con la antelación que marca la Orden de 5 de mayo de 1994 (artículo 7), ni después el Sr. Notario en el momento de la firma le efectuó la advertencia prescrita sobre el riesgo que conllevaba la fluctuación del tipo de cambio, con indicación de sus efectos.

La información que supuestamente facilitaron, se muestra totalmente insuficiente, como puso de manifiesto sus declaraciones, ya que, aunque los empleados del Banco en la vista del juicio manifestaron que realizaron simulaciones en periodos anteriores con datos pasados, no lo hicieron sobre el impacto futuro que podía afectar al capital prestado, reconociendo que era un producto muy específico que no se ofrece a todo el mundo.

Se debió evaluar, y no se hizo, la conveniencia del producto para el demandante, teniendo en cuenta su nivel escaso de formación y conocimientos sobre su funcionamiento y el gran riesgo que comportaba, como requería un proceder acorde a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y deberes de las partes, que en este caso era desigual, posición que exige a las entidades de crédito velar por los intereses de sus clientes como si fueran propios, siendo verosímil que de haber sido informado el actor con claridad y sencillez sobre los grandes riesgos que asumía, no hubiera suscrito el contrato de préstamo, que por ello queda viciado por error en el consentimiento que prestó y da lugar al acogimiento de las alegaciones que, con una causa común de haberse procedido erróneamente a valorar la prueba practicada sobre la información facilitada por Bankinter, dan sustento al recurso de apelación.

Finalmente, por lo que se refiere a la alegación según la cual no se ha infringido lo dispuesto en los arts.

1.262 y sgts. del C.C . y 10.2 de la L.G.D.C.U . Como viene reiterando la doctrina legal recogida entre otras en la Sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que 'recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de auto responsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.

En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la Sentencia de esta Sala núm. 113/1994, de 18 de febrero . En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, Sentencia de esta Sala núm. 829/2006, de 17 de julio , y las que en ella se citan)'.

Y en el presente caso, reiteramos que el déficit de información ofrecido por la demandada a los prestatarios resulta palmario y evidente. Bankinter. incumplió la obligación de comportarse con diligencia y transparencia para con sus clientes en cuanto a los concretos riesgos asociados a la elección de la divisa escogida más en concreto en cuanto a las concretas consecuencias derivadas del funcionamiento y riesgos derivados del tipo de cambio de la operación en la determinación del principal adeudado y las posibles modificaciones en cuanto a su cuantía a fin de que esos consumidores pudieran evaluar con criterios claros, precisos, detallados y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Partiendo de todo ello, procede concluir la procedencia de la nulidad parcial del préstamo hipotecario de autos, nulidad parcial que conlleva que, aún sin la parte afectada el contrato pueda subsistir siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad. Concurriendo tales condiciones, el negocio puede por tanto subsistir como se deduce de la doctrina plasmada en la S.T.S. que entendió que la nulidad de las cláusulas suelo en aquel caso analizadas no había de comportar la de los contratos en los que se insertaban, por no imposibilitar ' su subsistencia '- y el TJUE de 30 de abril de 2014 -en relación, precisamente, aun préstamo hipotecario multidivisa - (en el mismo sentido las SS.T.S. de 12 de noviembre de 1987 , 9 de mayo de 2013 y 12 de enero de 2015 ). Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato. Más no formando parte inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda vez que con los precisos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al Euribor), el negocio puede subsistir; posibilidad que significativamente preveía la propia escritura. No hay motivo, por tanto, para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial. En consecuencia se tendrá por no puesta la cláusula multidivisa y el efecto de dicha nulidad parcial será la subsistencia del negocio y la consideración de que la cantidad adeudada sea la que interesaron los actores en su petición principal.



QUINTO . Por disposición del art. 394 de la L.E.C y 398 del mismo texto legal las costas se impondrán a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, S.A., frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de MADRID en fecha 17 de abril de 2018 , la cual ratificamos íntegramente con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.