Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 915/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.131.00.2-2016/0003304
Recurso de Apelación 915/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 631/2016
APELANTE: Dña. Tania
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROSARIO GOMEZ LORA
APELADO: D. Leoncio
PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 19
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a diez de enero de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso con el nº 631/2016, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos entre partes:
De una, como apelante, Dª Tania , representada por la Procuradora Dª MARÍA DELROSARIO GÓMEZ
LORA.
Y de otra, como apelada, D. Leoncio , representado por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ
GARRETAS.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Leoncio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Marcelino Bartolomé Carretas frente a Doña Tania , representada por el Procurador de los Tribunales Don Félix Herrero Peña habiendo lugar a la modificación de la la Sentencia dictado por este Juzgado del divorcio contencioso 918/2012 de 10 de Julio de 2015, en el sentido de atribuir el uso del domicilio familiar a la hija menor y a la madre hasta que se dicte la resolución por la que se liquide la sociedad de gananciales Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Tania , al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 15 de junio de 2018, se señaló el día 9 de enero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Tania , se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada en proceso de modificación de medidas nº 631/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Leoncio , limitó el uso de la vivienda familiar, atribuido en sentencia de divorcio a la hija y a la madre, hasta que se dicte resolución por la que se liquide la sociedad de gananciales. Recurso en el que solicita su revocación, y que se dicte otra en que se desestime íntegramente dicha demanda, al considerar que la misma es incongruente, al no haber resuelto sobre todas y cada una de las pretensiones formuladas por las partes, entre ellas la excepción planteada de defecto en el modo de proponer la demanda; y en cuanto al fondo por entender que no se ha producido realmente ningún cambio sustancial de circunstancias. Por su parte el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Leoncio , se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia apelada, en base al cambio jurisprudencial habido, y al entender D. Leoncio que sí se ha probado suficientemente, que su situación económica ha empeorado considerablemente.



SEGUNDO.- Como cuestión previa, se debe poner de manifiesto, que en la fase de apelación, las parte no puede introducir vía alegación hechos o pretensiones nuevas, que es lo que pretende D. Leoncio , al alegar que el cambio de circunstancias, se ha producido también por una mejora considerable en la situación patrimonial de Dª Tania . Alegación, que no puede ser tenida en cuenta ni valorada a la hora de resolver la presente apelación, en que solo se examinará si existe o no el cambio alegado por el actor en su demanda, es decir un empeoramiento de su situación económica y un cambio jurisprudencial, en la aplicación del art. 96 del C.C . en caso de custodia compartida, acaecido, con posterioridad a la sentencia de divorcio dictada en proceso de divorcio 918/12 . Pues de admitir esa nueva alegación/pretensión en apelación, se atentaría contra el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el artículo 456 de la LEC y a la naturaleza del recurso de apelación, al alterarse los términos del debate en primera instancia.



TERCERO.- Se habla en el recurso, de que la sentencia apelada incurre en incongruencia, y que existe un defecto de forma en la demanda, al no ser suficientemente claro el suplico de la misma, y en base a ello tampoco está suficientemente claro el fallo de la sentencia, al no fijar regla alguna sobre el uso de la vivienda, cuando se lleve a cambio la liquidación de gananciales.

.- No existe incongruencia, pues es evidente que las decisiones tomadas en el proceso de divorcio, así como las posturas de ambas partes en el mismo, estaban predeterminadas en cierto modo, por la jurisprudencia del TS vigente en ese momento. Doctrina jurisprudencial, que ha ido variando considerablemente desde 2014 hasta la fecha, en todas las cuestiones relacionadas con la figura de la custodia compartida. Por ello, entiende este tribunal, que no existe incongruencia omisiva en la sentencia apelada, al haber resuelto realmente todas las pretensiones planteadas por las partes en la Instancia.

.- Entiende este tribunal que no existe defecto en la forma de presentar la demanda, pues la misma es suficientemente clara a la hora de fijar que la pretensión del actor, es limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar, atribuida a la hija menor de edad y a la madre, en la sentencia de divorcio, hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Momento en que se extinguirá dicho uso, facilitando con ello, los actos de disposición y liquidación de dicho bien ganancial. A partir de ese momento, lo lógico es que se ponga fin a esa cotitularidad sobre el inmueble, atribuyendo el 100 % del mismo a uno de los cónyuges o a un tercero, que pasará a ostentar la plena propiedad de dicho bien. Y en caso, de que como señala Dª Tania , esa liquidación, generase una copropiedad entre los hoy litigantes, deberán fijar en ese momento las reglas oportunas sobre su uso y administración.



CUARTO.- En relación al cambio jurisprudencial invocado, es evidente que el TS, durante muchos años ha mantenido como regla general, la aplicación automática del art. 96.1 del C.C ., sin limitación temporal del mismo, habiendo hijos menores de edad, señalando que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art. 96 C.C .'. Entre otras la de 19/11/13 y 16/6/14. A partir de 2014/2015, ha venido fijando determinas excepciones a ese automatismo del art. 96 del C.C . y en relación a los supuestos en que se establece la custodia compartida, como es el caso, ha pasado a señalar, que en este caso, ya no existe una sola vivienda familia, sino que al crearse dos unidades familiares, en las que el menor estará con cada una de ellas el mismo tiempo, se debe hablar más bien de la necesidad de dos viviendas familiares, y por tanto en estos casos ya no se decidiría la cuestión en base al art. 96.1, sino en base al apartado 3º del mismo artículo, es decir en base al interés familiar más necesitado de protección, y de forma temporal.

Cambio jurisprudencia, que ya de por sí, como ha dicho el TS, es suficiente fundamento para iniciar un proceso de modificación de medidas, al constituir el mismo, un cambio sustancial de circunstancias.

Pero es que además de ese cambio jurisprudencial, como bien señala el juzgador de Instancia, ha habido un empeoramiento en la situación económica de D. Leoncio , que podría verse incluso agravado, si se limita sine día, o al menos hasta la mayoría de edad de su hija, sus derechos dominicales sobre la vivienda familiar. Es más, la propia Dª Tania , reconoce que D. Leoncio con sus ingresos no puede hacer frente a las cargas que está abonando: hipoteca, seguro, IBI, tasas, renta de su vivienda actual en Villanueva del pardillo, que alquiló para poder llevar a cabo la custodia compartida, alimentos que ingresa en la cuenta común a favor de la hija, gastos de subsistencia propia etc. Por lo tanto, es admisible y se debe considerar acreditado, que para todo ello, ha tenido que vivir de sus ahorros y de la ayuda de sus padres.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación formulado por Dª Tania , y confirmar la sentencia apelada, al considerar este tribunal que la misma es ajustada a derecho y acorde con la doctrina del TS, vigente en estos momentos sobre esta materia. Reseñando que evidentemente, esta temporalidad del uso, no tiene fijado día final concreto, pues dependerá de muchas circunstancias, el tiempo que pueda durar el proceso de liquidación de gananciales, en especial la voluntad o no de las partes de llegar a un acuerdo.

Incertidumbre, que asume D. Leoncio , estando claro, que la mayor duración de dicha tramitación, solo beneficiaría a quien tiene atribuido por ahora el uso, es decir la parte apelante ahora. Proceso de liquidación, que parece ya está en trámite ante el mismo juzgado que conoce de esta modificación de medidas, estando registrada con el nº 650/17 .



QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación planteado, las dudas de hecho existentes en este caso y la especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate que afectan a una menor, llevan a este tribunal a no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art.

394 y 398 LEC .

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Tania , frente a la sentencia dictada en proceso de modificación de medidas nº 631/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , que se confirma.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a