Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 721/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 330/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 721/17
SENTENCIA Nº 19.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 21 de Enero de 2019
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 330/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, seguidos a instancia de Hotel
Natali Torremolinos SL representado por la Procuradora Dª. Mª Angustias Martínez Sánchez Morales, contra
la entidad Worten España Distribución S.L.U. representada por el Procurador D José Manuel Páez Gómez
pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga dictó sentencia de fecha 2 de Febrero de 2017 en el Juicio Ordinario nº 330/16 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Hotel Natalí Torremolinos, S.L. contra Worten España, S.L. Condeno a Worten España, S.L. a abonar a Hotel Natalí Torremolinos, S.L. la cantidad de 15.225 euros, sin imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la entidad Worten España Distribución S.L.U., formulándose oposición por la adversa, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de Enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda se alza la apelante alegando: 1º.- Naturaleza jurídica de la compraventa de autos.

2º.- Indebida incardinación jurídica de la pretensión subsidiaria exitosa de la actora.

3º.- Improcedencia de acciones edilicias y, subsidiariamente, caducidad de las mismas.

4º.- Inexistencia de prueba apropiada a una acción 'quanti minoris'.

En relación con la primera de las cuestiones esta Sala no puede sino compartir las acertadas conclusiones de la Juzgadora de Instancia, dado que la adquisición de bienes por un empresario con la intención de destinarlos a su explotación o integración industrial o comercial, debe reputarse mercantil. En este sentido cabe citar, entre otras, las SSTS nº 883/2010 de 7 de enero de 2011 (rec. 1272/2007), que considera mercantil la compraventa de una máquina excavadora para emplearla la empresa compradora en su actividad industrial, tesis que ' cuenta con apoyo jurisprudencial en SSTS 14 y 30-5-79 , 12-12-83 , 3-5-85 , 30-11-88 , 10-4 - 03 y 7-10-05 , esta última con cita de otras muchas que consideran mercantil la compra de aquello que se integra en la actividad empresarial del comprador '; la nº 22 de 23 de enero de 2009 (rec. 1086/2004), y la nº 742 de 7 de octubre de 2005 (rec. 707/1999).

Así, la STS nº 282 de 3 de mayo de 1985 explica que ' a) cierto es que, como se postula por gran parte de la doctrina mercantilista, y se admite de un modo más o menos tajante en las Sentencias de esta Sala de dieciséis de junio de mil novecientos setenta y dos , quince de septiembre de mil novecientos ochenta , doce de marzo de mil novecientos ochenta y dos y veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y dos , se puede hoy lícitamente llegar a la conclusión de negar el calificativo de civiles respecto de aquellas compras que 'para su consumo' ( artículo trescientos veintiséis , primero, del Código de Comercio ) se hacen por empresas o particulares -incluso no comerciantes- dedicados a una explotación industrial, mercantil o agrícola, con o sin transformación de la mercancía o incorporada ésta al revender, por entenderse que esas compras no están incluidas en la excepción del número primero del citado artículo trescientos veintiséis, en relación con el trescientos veinticinco del Código Mercantil , es decir, por no estar destinadas al consumo particular o familiar, o exceder de éste, sino al fin empresarial o negocial de producción, transformación o inversión productiva (ciclo producto-dinero-producto); b) que dicha interpretación de los preceptos citados parece efectivamente más concorde con la realidad económica presente, aunque tampoco disconforme con la anterior, en el sentido de que la expresión legal 'compras al consumo' no puede tener un alcance totalizador o comprensivo tanto de las compras hechas para el consumo personal o familiar, o bien para un destino o fin que se agota o consume en la propia empresa, sin trascender originaria o derivativamente (por incorporación a un producto transformado), como de esas compras llamadas de empresa o empresariales, cuyo fin propio, aunque sea para su 'consumo' como tal empresa o negocio, sea en definitiva la venta productiva o lucrativa (o la adquisición de bienes para producir), en definitiva la inversión productiva, actividad que evidentemente no puede ser calificada más que con la nota que a su vez califica de mercantil la compra con ánimo de lucro según el artículo trescientos veinticinco del Código de Comercio , en cuanto la empresa, o la persona empresaria, no compra para consumir, sino para producir, es decir, obtener un beneficio que le permita continuar en la cadena productiva ' .

En nuestro caso, las televisiones adquiridas por la actora constituyen un elemento indispensable del servicio que se presta al consumidor final, hasta el punto de que suu existencia es uno de los factores que van a ser valorados para determinar la categoría del establecimiento, por lo que, en definitiva, está comprando para el ejercicio de la actividad que le es propia, es decir, para obtener un beneficio, por lo que no estamos ante una compraventa civil sino mercantil.



SEGUNDO.- Sostiene la apelante la imposibilidad de aplicar la doctrina 'aliud pro alio' porque el incumplimiento no puede considerarse total y absoluto y en consecuencia no pueden aplicarse los artículos 1124 y 1101 del Código Civil.

El motivo debe ser desestimado en la medida en que ha resultado acreditado un incumplimiento que, aunque parcial, es de tal entidad que impide el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte.

En efecto como recoge la resolución apelada: 'Ahora bien, no consta que al celebrar la compra de las 420 televisiones la actora comunicase a la demandada el carácter esencial del 'modo hotel', y el clonado por usb, pero que el modo hotel era importante basta con apreciar que el destinatario del producto era un hotel, y en cualquier caso, las televisiones por ser el mismo modelo que la primera adquirida, e incluso por indicarse en las especificaciones aportadas por la demandada que tenían dicho 'modo hotel', cuando como se ha probado por la parte actora, en la realidad las 420 televisiones entregadas no tenían el modo hotel, no la posibilidad de clonado por usb, lo que en esencia supone un incumplimiento contractual relevante, pues si bien las televisiones sirven como tales, no dan todos los servicios y prestaciones que se esperaba de ellas, y que para la actora, por su actividad mercantil, son relevantes, pero es más, por ser el mismo modelo que la primera adquirida, sin que conste que hubieran cambiado las prestaciones del modelo entre una y otra adquisición, debían de tener las mismas prestaciones, y en cambio no las tienen, lo que en esencia supone la entrega de algo diferente a lo contratado, y por tanto son de aplicación los arts. 1124 y 1101 del CC.' Que se produce un incumplimiento esencial del contrato se deriva asimismo de las comunicaciones entre las partes que se recogen en el documento 6 de la demanda, de las que se deriva el carácter esencial que para la venta de las televisiones resultaba el 'modo hotel'. Y así se hace constar como un asunto de extrema urgencia la reclamación de la actora, resaltándose en mayúsculas y negrita 'que la tv no lleva modo hotel'. Siendo esto así, y habiendo resultado acreditado, dado que este extremo no se discute por la apelante, que las televisiones carecían tanto del citado 'modo hotel' como del clonado por usb, es evidente, a juicio de esta Sala, que nos encontramos ante un incumplimiento contractual de especial entidad, y ello aunque las televisiones funcionen, dado que la compraventa se realizó con la finalidad de poder utilizar en beneficio del hotel las especificaciones expuestas, y que a la postre no existían.



TERCERO.- La existencia de un incumplimiento esencial como base de la fundamentación jurídica implica la desestimación del tercero de los motivos, al no ser la regulación alegada la examinada en sentencia.

Por último y en cuanto a la valoración de la indemnización de daños y perjuicios debe recordarse que existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002, 26 de febrero de 1999, 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( SSTS 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999, declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99) En definitiva siguiendo a la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2016: ' si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, doctrina ésta que proyectada sobre el caso analizado avala la decisión de la juzgadora de primer grado.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación del fallo judicial de la sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Worten España Distribución SLU contra la sentencia de 2 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Málaga en autos de juicio ordinario número 330/16, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.