Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 20/2019 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00019/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000531
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000121 /2018
Recurrente: Octavio
Procurador: ISMAEL PEREZ MARCO
Abogado: ALFREDO GARCIA TEJERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gloria
Procurador: , MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ
Abogado: , FERNANDO ZORZO FERRER
SENTENCIA CIVIL Nº 19/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a once de febrero de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de
los Autos de Modificación de Medidas Contencioso Nº 121/2018, contra la sentencia dictada por el JDO. De
Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandante D. Octavio , representado por el Procurador Sr. Pérez Marco, y asistido
por el Letrado Sr. García Tejero.
Como apelada y demandada D. Gloria , representada por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y asistida
por el Letrado Sr. Zorzo Ferrer.
Y el Ministerio Fiscal, como parte apelada, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 13 de marzo de 2018, se presentó demanda promovida por el Procurador Sr.

Pérez Marco, en nombre y representación de D. Octavio , frente a Dª Gloria , de modificación de medidas, siendo remitida al Juzgado de Instancia 3 de esta ciudad, que procedió a admitir a trámite la demanda en fecha de 4 de abril de 2018, siendo contestada la misma por el Ministerio Fiscal, en fecha de 10 de abril de 2018, y siendo contestada la demanda por la representación procesal de la demandada, en fecha de 28 de mayo de 2018. Tras la contestación a la demanda, y las alegaciones realizadas en la misma, se presentó escrito, por el actor, en el sentido de fijar en fecha de 26 de julio de 2018, el objeto de debate, siendo contestado por el Ministerio Fiscal en fecha de 30 de julio de 2018, y habiendo recaído sentencia en el Juzgado de Instancia 3 de esta ciudad, en fecha de 4 de octubre de 2018 ,

SEGUNDO .- En la parte dispositiva de la sentencia, se establecía el siguiente fallo: ' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de 10 de enero de 2018, dicada en el procedimiento de divorcio contencioso 349/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de esta ciudad , y, en consecuencia, acuerdo la extinción de la pensión de alimentos que se estableció en la sentencia de 10 de enero de 2018, dictada en el divorcio contencioso 349/2016 , a cargo de D. Octavio , y a favor de su hijo Carlos Daniel , con efectos desde la fecha del auto de medidas provisionales coetáneas de 14 de mayo de 2018, en el que se estableció dicha medida. No habiendo lugar a imposición de costas, siendo recurrida en Apelación dicha sentencia, por la parte actora, siendo objeto de oposición por el Ministerio Fiscal, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual acordó fijar día para deliberación, votación y fallo, y designación de Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, quedando pendiente de resolución, desde entonces, y habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Siendo admitida por la totalidad de las partes, la procedencia de la extinción de la prestación de alimentos, a cargo de la parte demandante, la única cuestión, es determinar la fecha de los efectos de dicha extinción, siendo solicitado por la parte actora, que dichos efectos se extingan desde la fecha de presentación de la demanda (marzo de 2018), o subsidiariamente desde abril de 2018. Puesto que su hijo, había accedido ya al mercado laboral desde la fecha de 15 de febrero de 2018.

Mientras que el auto acordó la extinción, desde la fecha de las medidas provisionales coetáneas, que fue el día 14 de mayo de 2018.

Es decir, lo que se discute es nada menos que 3 meses (o dos de admitirse la pretensión subsidiaria) de pago de la pensión de alimentos, pues consta que la demanda fue presentada, al menos así consta en expediente digital, en fecha de 13 de marzo de 2018, y fue admitida a trámite en fecha de 4 de abril de 2018.

Es decir, siendo fijada la pensión alimenticia en cuantía de 150 euros, en relación con cada uno de los hijos, la extinción de la pensión con respecto a uno de ellos, implicaría que de ser estimada la pretensión principal de la parte actora, dejaría de abonar la cantidad de 450 euros (tres meses), o de 300 euros (dos meses de petición subsidiaria).

Entiende que de seguirse el planteamiento del órgano judicial de Instancia, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto, en favor del hijo mayor, con cita de varias resoluciones de órganos colegiados, y en concreto una de la AP de León, y otra de Barcelona. Y una del TS, en relación con la persona que ha contraído un nuevo matrimonio, circunstancia que nada tiene que ver con el caso de autos.

La propia AP de León, establece en fecha reciente, 21 de diciembre de 2018, con cita de la STS de 18 de junio de 2018 , la posibilidad de retrotraer la fecha de extinción en cuanto al pago de la pensión de alimentos, a la fecha de presentación de la demanda, para los casos en que haya tenido lugar un nuevo matrimonio, y para el caso del pago de la pensión compensatoria, que no de alimentos, puesto que el contraer nuevo matrimonio, supone directamente la extinción de la obligación de pago de la pensión compensatoria.

Añadiendo que solo sería posible la extinción de la pensión de alimentos, con carácter retroactivo, cuando 'haya tenido lugar una ocultación maliciosa de la desaparición de las causas de necesidad o de mala fe, o utilización abusiva del proceso para prolongar el pago de una pensión de alimentos'.

Pero lógicamente, este no sería el supuesto de autos. En primer lugar, la existencia de dicha ocultación maliciosa, no se menciona en el contenido de la demanda. Por otro lado, no existe una voluntad de utilizar el proceso, para prolongar el pago de alimentos, por cuanto la propia demandada, en contestación a la demanda, reconoció los hechos, y que efectivamente el hijo mayor estaba trabajando. Por lo que no podemos advertir la existencia de ocultación de tipo alguno, por su parte, no se puede advertir la existencia de mala fe, ni tan siquiera, como es lógico, una voluntad de dilatar el curso del proceso de manera indefinida, para seguir cobrando la pensión.

Mencionándose en el hecho tercero de la demanda que 'su hijo ha sido contratado como pastor por cuenta ajena, en virtud de contrato indefinido y a jornada completa, por la que cobra 1.000 euros mensuales'.

Es decir, la relación laboral del mismo está perfectamente regularizada, es perfectamente consciente la parte actora, de aquello en lo que trabaja, e incluso, las condiciones de su jornada laboral, y de lo que cobra.

Evidentemente, no podemos advertir la existencia de ocultación de tipo alguno por parte de su hijo mayor, y tampoco de su madre, con respecto a las citadas circunstancias. Es más, difícilmente podemos advertir la presencia de ocultación de tipo alguno, cuando incluso, junto con la demanda, presenta copia del contrato de trabajo de su hijo, lo que significa que éste se lo habría entregado al actor. Difícil es advertir ocultación, cuando le comunica perfectamente las circunstancias laborales que son desarrolladas por él, y le entrega el contrato de trabajo.

También ha de tenerse en cuenta, la reciente resolución del TS, en fecha de 14 de noviembre de 2018, recurso 5061/17 , donde con cita de otras sentencias como la de 26 de marzo de 2014 , señalaba que cada resolución, en materia de modificación de una pensión de alimentos ya declarada, desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicta, y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos, la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces, desde la fecha en que se dicten, pues desde ese omento sustituyen a las citadas anteriormente.

Esta doctrina se asienta en que, de una parte el artículo 106 del CC , establece que los efectos y medidas previstas en este capítulo terminarán, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo, y de otra, que el artículo 774.5 de la LEC , dispone que los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta, razones que llevaban al TS, a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos - no evidentemente ésta, que opta por la extinción, modificando la ya fijada anteriormente-, la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda.

No así las restantes resoluciones, que modifiquen su cuantía, o la extingan, las cuales solo serán eficaces desde el momento en que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas con anterioridad.

Siendo la doctrina del TS, perfectamente clara, y complementada por la doctrina reflejada en los primeros párrafos de este fundamento, es claro, que en el supuesto de hecho, no cabe aplicar a la extinción de la pensión de alimentos, el carácter retroactivo que pretende la parte actora. Por lo que los argumentos dados por el Ministerio Fiscal, han de ser ratificados por esta Sala, y, por ello, procede la desestimación del recurso de Apelación, confirmando, en su integridad, la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a imposición de costas. Por un lado, porque no hubo oposición a la interposición del recurso, más que por el Ministerio Fiscal, y en segundo lugar, por la especial naturaleza de este tipo de procesos.

No obstante lo cual, dado que el recurso de Apelación ha sido desestimado, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda, decretándose su pérdida.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por por el Procurador Sr. Pérez Marco, en nombre y representación de D. Octavio , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de esta ciudad, de fecha de 4 de octubre de 2018 , en autos de modificación de medidas supuesto contencioso número 121/2018, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a un especial pronunciamiento, sobre las costas generadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, habrá de decretarse la pérdida de la cantidad ingresada como depósito para recurrir, al cual se dará el destino legal que proceda.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.