Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 21/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000021/2018
NIG: 3802041120160001903
Resolución:Sentencia 000019/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000514/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Belen ; Abogado: Alvaro Azcarraga Gonzalo; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal
Apelante: CAIXABANK S.A; Abogado: Diego Joaquin Canales Tafur; Procurador: Ana Jesus Garcia
Perez
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de enero de 2.019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.
TRES DE GÜIMAR, en los autos núm. 421/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad
condiciones generales y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DOÑA Belen ,
representada por el Procurador don José Ignacio Hernández Berrocal y dirigida por el Letrado don Alvaro
Azcárraga Gonzalo, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús
García Pérez y dirigida por el Letrado don Diego Canales Tafur, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL

REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado doña PILAR ARAGÓN RAMÍREZ , con base en
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña Priscila Espinosa Gutiérrez dictó sentencia el siete de febrero de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO; Vistos los presentes autos de juicio Ordinario Nº 421/2016 seguidos a instancia de Dª Belen , representado por el Procurador D. Ignacio Hernández Berrocal y asistido por el Letrado D. Álvaro Azcárraga Gonzalo, contra la entidad12 CAIXABANK SA, representada por la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda, y, en consecuencia: I/ DECLARO NULA, por abusiva, la denominada cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 4 de septiembre de 2007 entre Dª Belen , como prestataria e hipotecante, y CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS como prestamista (absorvida posteriormente por Banca Cívica y luego por CAIXABANK), contiene una estipulación que establece límites a los intereses remuneratorios variables y, en particular, el tipo máximo de interés (cláusula techo) al 7,000 % nominal anual y el tipo mínimo de interés (cláusula suelo) al 3,000 % nominal anual. Dicha cláusula aparece redactada en los siguientes términos '...sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores al 7,000% ni inferiores al 3,000 %', en el folio 17 de la escritura, dentro de la estipulación 3ª Bis relativa al 'tipo de interés variable'.

II/ CONDENO a CAIXABANK SA a ELIMINAR de la referida escritura la condición general de la contratación, teniéndola por no incorporada a todos los efectos.

III/ CONDENO a CAIXABANK SA a la DEVOLUCIÓN a la actora de las cantidades abonadas de más en concepto de intereses por aplicación de tal cláusula desde la operatividad de la misma y no sólo desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , incluidas las abonadas durante la sustanciación del pleito, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro y los del 576 Lec desde la aprobación de la liquidación de la cantidad total a abonar.

IV/ CONDENO a CAIXABANK SA a la obligación inherente de RECALCULAR el cuadro de amortización del préstamo hipotecario excluyendo la cláusula suelo referida.

V/ CONDENO a CAIXABANK SA al abono de las costas generadas en esta instancia. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 9 de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia se alza la entidad bancaria condenada y, como motivos de fondo del recurso, y en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, la apelante alega error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo, por lo que la Sala ha procedido a revisar nuevamente todas las actuaciones Hecho esto, se concluye que procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.



SEGUNDO.-Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas matizaciones.

Para ello pasa a reproducirse lo declarado por esta Sala ya desde la sentencia de 8 de mayo de 2.017 , en que se analiza un caso igual al presente, siendo la entidad financiera la misma y los alegatos de su recursos iguales.

En la citada resolución se dice lo siguiente: 'La aparte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es, como señala la propia parte, cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior (suelo) fijo.

Sobre la información facilitada al usuario, se limita a reafirmar lo que ya afirmó en primera instancia, pero sin responder a los argumentos de la sentencia sobre la carga probatoria que le incumbía sobre tales extremos.

Es cierto que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo), sino sobre el control de transparencia, control que predica la STS de 9 de mayo de 2.013 , en su parágrafo 197, transcrito en el recurso: primordialmente la falta de información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Es contradictorio que la constatación de que se trata de un elemento esencial del contrato sirva de base a la apelante para sostener que ello excluye la posibilidad de controlar su contenido'.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores sobre los efectos de la nulidad al no limitar la devolución de lo indebidamente cobrado a partir de la fecha de dicha sentencia, como estableció el Tribunal Supremo.

En la misma sentencia del día 8 pasado ya se dice lo que sigue: 'Esa doctrina que fue inusualmente contestada, incluso en alguna resolución por este Tribunal, ha dejado de tener aplicación a raíz de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 (motivo por el que se acordó en su día la suspensión del trámite del recurso) al ser contraria a la doctrina que al respecto venía sosteniendo dicho Tribunal, que se reitera en la misma, y de la que podemos destacar los siguientes apartados: 61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

72, 73 y 75.- La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , equivale, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a privar con8 carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2.013. De lo que se deduce que esa jurisprudencia nacional solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que estén en la situación más arriba descrita, por lo que la protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, lo que va en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, por lo que cabe concluir que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la sentada por el Tribunal Supremo, que limita los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado por un consumidor con un profesional.

Finalmente, sobre el tema de la seguridad jurídica y el trastorno grave a la economía nacional, cuestiones que ni siquiera merecen mención en la STUE, este Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia número 255/2.015, de 8 de octubre, dictada en el rollo de apelación nº 143/2.015 , si bien se trataba de una sentencia unipersonal, a la que nos remitimos'.



CUARTO.- Las costas de la alzada se impone a la parte apelante ( arts. 398.1 º y 304.1º L.E.C .)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 3 de Güimar en el juicio ordinario n.º 421/16, se confirma dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.