Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 235/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 235/18 .
Nº Procd. Civil: : 1533/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario contratacion
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 19
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª CARMEN PAZOS MONCADA, suplente .
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En la ciudad de ZAMORA, a 18 de enero de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO Nº 1533/17 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 235/18; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Rosalia , representada por el/la Procuradora
Dª. Mª TERESA VECINO GONZÁLEZ, y dirigida por el/la Letrada D. FIDEL ALDEA LEIRAS, y de otra como
apelada , CAJA RURAL DE ZAMORA, COOPERATIVA DE CRÉDITO , representada por el/la Procurador
D. FERNANDO CARTÓN SANCHO, y dirigida por el/la Letrado D. ADRIANO BENITO LÓPEZ RODRÍGUEZ,
sobre no imposición de costas en sentencia por allanamiento en ordinario de cláusula suelo.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. CARMEN PAZOS MONCADA. < /i>

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Se tiene por allanada a la demandada RURAL DE ZAMORA representada por el Procurador D. Fernando Carton sancho a las pretensiones de la demanda formuladas por Dª. Rosalia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª . Teresa Vecino González y, en consecuencia, DECLARO: 1º.- la nulidad por falta de transparencia y por tener el carácter de cláusula abusiva de condición general de la contratación descrita en los hechos de la demanda, que establece un tipo mínimo de interés; con la obligación de la entidad demandada de eliminarlo del contrato.

2º.- CONDENO a la entidad demandada a efectuar un nuevo cálculo de todas las cuotas del crédito hipotecario y a que reintegre la diferencia entre lo efectivamente ingresado por la demandante en concepto de cuota hipotecaria y la cantidad que resulte del cálculo que se efectúe tras la nulidad de la Cláusula suelo (cantidad que vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar, según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula, es decir, EURIBOR más 1, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado como suelo, por tanto, 3%), con los intereses legales devengados desde el cobro de cada una de las cuotas, hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago. Igualmente, ha de devolver todas aquellas cantidades que la demandante haya abonado de más por la aplicación de la referida cláusula suelo más intereses, hasta la resolución definitiva del pleito, utilizando idéntica metodología anteriormente indicada.

3º.- No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de enero de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Ya se anticipa que la Sentencia de instancia va a confirmarse por sus propios y suficientes fundamentos, no desvirtuados por los alegatos de la parte apelante. Fundamentos que se dan por reproducidos.



SEGUNDO .- Se ejercita por la actora acción de nulidad de cláusula suelo pactada en préstamo hipotecario. A la demanda se acompaña la escritura correspondiente y una reclamación que en el año 2015 se hizo a la entidad crediticia.

Emplazada la demandada, presenta escrito de allanamiento a la petición de nulidad, y une al mismo un acuerdo transaccional formalizado entre partes en el año 2015 sobre el asunto que nos ocupa; consecuencia de la reclamación que se ha dicho.

El Juzgador de instancia resuelve en los términos indicados en los antecedentes de esta sentencia; pero sin efectuar expresa condena en costas a la demandada; extremo que es precisamente el objeto de esta apelación, al considerar el recurrente que se han infringido los arts. 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el 216 del mismo texto legal .

Alega éste que la reclamación que se efectuó en el año 2.015 no fue contestada por la demandada; por lo que tendría el efecto de la contemplada posteriormente por el RD Ley 1/2017, de comportar la condena en costas si no se diera respuesta. Pues considera que el acuerdo a que dio origen fue nulo - y por tanto sin efecto - al considerarlo una novación de la primitiva obligación; nulidad prescrita para tal tipo de novaciones de obligaciones ya nulas por el art. 1.208 del Código Civil , y recogida por la jurisprudencia por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/10/17 . Por último, aduce que la Sentencia de Instancia incurrió en incongruencia al no imponer las costas a quien no solicitó su no imposición en su escrito de allanamiento; incluso al contrario, tuvo la precaución de fijar la cuantía 'a los efectos de la tasación de costas', debiendo entenderse que con tal dicción aceptaba la condena a su pago.

Al recurso se opone la parte demandada con apoyo en la regulación específica de estos supuestos contra entidades crediticias, del Real Decreto Ley 1/2017. E invocando a mayor abundamiento una nueva Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 11/04/18 , que distingue entre las novaciones de estas cláusulas - que considera continúan siendo nulas - y las transacciones en las que las partes tratan de evitar o poner fin al pleito.



TERCERO. - En el caso que nos ocupa no existió la previa reclamación a la demanda que exige el Real Decreto-ley 1/2017 para imposición de costas en caso de ser desatendido.

De conformidad con el art. 2.3 del Código Civil , las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario. La disposición final 4ª del Real Decreto-Ley de 20 de Enero de 2.017 , estableció su entrada en vigor el día de su publicación en el BOE, es decir, mucho más tarde de producirse la reclamación que invoca el recurrente. Por tanto, no pudo considerarse que ésta cumpliera la exigencia establecida en su artículo 4º, que determina la condena en costas en caso de que la entidad crediticia desoiga la reclamación previa y obligue a la presentación de la demanda.

Pues como vemos, para que la reclamación previa pueda considerarse a tal efecto, se ha de ajustar a unos parámetros y plazos contemplados en el art. 3º de dicha norma . Modelos que tendrían que establecerse por las entidades de crédito ('las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales', continúa estableciendo la norma) en el plazo de un mes desde la publicación del Real Decreto-Ley (disposición adicional primera). La invocada por el apelante, efectuada en 2.015, sin duda no pudo integrase en un procedimiento creado posteriormente.

Proceso que el legislador quiso crear autónomo, sin que le afectaran anteriores actuaciones de las partes. Tal es la conclusión que se alcanza cuando se interpreta la disposición transitoria: 'En los procedimientos judiciales en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se dirima una pretensión incluida en su ámbito, ejercida por uno o varios consumidores frente a una entidad de crédito, las partes de común acuerdo se podrán someter al procedimiento establecido en el artículo 3, solicitando la suspensión del proceso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil '.



CUARTO. - A mayor abundamiento, la reclamación extrajudicial efectuada por el recurrente en el año 2.015, finalizó con un acuerdo transaccional, no negado por la parte recurrente. La parte actora calificó erróneamente el acuerdo al que nos referimos como 'novación'. Y ciertamente en tal supuesto sí hubiera resultado nula al serlo de una obligación preexistente nula a su vez, por aplicación del art. 1.208 del Código Civil .

Sin embargo, debemos distinguir entre ambas instituciones conforme sentencia del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala de lo Civil, del 11 de Abril de 2.018 . En ella el alto Tribunal no altera un criterio anterior, sino que aclara las diferencias que separan supuestos: 'propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , ... circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez' Continúa indicando el Tribunal Supremo sin embargo que 'por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. - . - El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo ... y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario...' Consecuentemente, la reclamación del año 2.015 encontró su respuesta en el acuerdo transaccional, y no puede servir para justificar el requisito que reclama en la actualidad del Real Decreto Ley 1/2017 para la imposición de costas a la entidad crediticia: la previa reclamación extrajudicial incontestada o insatisfecha. Y a tenor del su art. 4.2, al haberse allanado antes de contestar a la demanda, se resolvió correctamente por la Juzgadora de Instancia, entendiendo que no concurría mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco se infringe el artículo 395 que establece en términos similares la respuesta en caso de allanamiento.



QUINTO.- Respecto de la incongruencia alegada, debemos partir de la premisa de que existe un régimen general ( artículos 394 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y en este caso especial ( RDLey 1/2017 de 20 de enero , de medidas urgentes de protección e consumidores en materia de cláusulas suelo para posibilitar la solución de controversias entre consumidores y usuarios) para la condena en costas. Es también claro que ambas normativas en tal materia constituyen 'ius cogens' ( STS 02/12/2003 ), aplicables de oficio y vinculantes tanto para el juzgador como para las partes; por lo que no pueden supeditarse a la voluntad de los particulares ( en este sentido sentencia de la AP. de Baleares de 1-junio 2010 ).

En consecuencia, no puede tener considerarse incongruente la Sentencia de Instancia al no acordar su imposición por el hecho de que la parte demandada no lo solicitara así, e incluso fijara una cuantía procesal para su cálculo, evidentemente ad cautelam.



SEXTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 394 y 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Rosalia contra la Sentencia dictada el día 16 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora , que confirmamos en su totalidad, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.