Sentencia CIVIL Nº 19/2019, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 340/2011 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4)

BURGOS

SENTENCIA: 00019/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS

Teléfono: 947284055, Fax: 947-284056

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

Modelo: S40000

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0008237

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 1000340 /2011

Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000340 /2011

DEMANDANTE D/ña. Alejandro

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADOS: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA (BANESTO) , CAIXABANK SA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA BBVA , CONSTRUCCIONES CALIDAD SL

Procurador/a Sr/a. ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT, EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ , MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE , FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE , MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Abogado Sr. LUIS PÉREZ GONZÁLEZ, FERNANDO DANCAUSA TREVIÑO , FRANCISCO JAVIER ALONSO DURAN

S E N T E N C I A nº 19/19

En Burgos a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.

Vistos por mí D. Iñigo Herrero Elejalde , Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, los presentesAutos de I72 1000340/2.011,a instancia de la

Administración Concursal de la Sociedad 'CONSTRUCCIONES CALIDAD, S.L.', como parte demandada la Mercantil 'CONSTRUCCIONES CALIDAD S.L.', representada por el Procurador Sr. Esteban Ruiz y asistida por el Letrado Sr. Alonso Duran, y las Mercantiles 'CAIXABANK, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Concepción Santamaría Alcalde y

asistida por el Letrado Sr. Riesco, 'BANCO POPULAR EPAÑOL, S.A.', representada por el Procurador Sr. Junco Petrement, 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.', representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez y asistida por la Letrado Sra. Jiménez, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', representada por el Procurador Sr. Fernando Santamaría Alcalde y asistida por el Letrado Sr. Riesco.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 31 de enero de 2.013, por la Administración Concursal, se interpuso incidente concursal en el que se ejercita acción de impugnación por nulidad del contrato de préstamo sindicado con garantía hipotecaria concertado entre la Concursada y las Entidades Financieras demandadas, y acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la nulidad contractual, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminaba por suplicar que se dictara Sentencia por la que se declarara nulo el contrato de préstamo sindicado con garantía hipotecaria otorgado por las personas jurídicas demandadas en fecha 28 de julio de 2.009 ante el Notario de Burgos D. José María Gómez Oliveros con los efectos prevenidos en el art.1.303 del Código Civil y art.73.1 de la Ley Concursal , así como decretando la nulidad de las hipotecas constituidas sobre las fincas que se relacionan en la referida escritura pública y su cancelación en el Registro de la Propiedad, subsidiariamente, se declarara la rescisión del contrato de préstamo sindicado con garantía hipotecaria otorgado por las personas jurídicas demandadas en fecha 28 de julio de 2.009 ante el Notario de Burgos D. José María Gómez Oliveros, al haberse celebrado el mismo con mala fe y en fraude de acreedores, con los efectos prevenidos en el art.1.303 del Código Civil y art.73.1 de la Ley Concursal , así como decretando la nulidad de las hipotecas constituidas sobre las fincas que se relacionan en la referida escritura pública y su cancelación en el Registro de la Propiedad, se calificaran los créditos de las Entidades crediticias demandadas como créditos subordinados, de acuerdo con el art.73.2 de la Ley Concursal , se condenara a la entidades de crédito demandadas que solidaria o, de forma subsidiaria, mancomunadamente, indemnicen a la Sociedad Concursada, en beneficio de la masa de acreedores, con la cantidad de 19.628.479 Euros.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, por Providencia de fecha 8 de marzo de 2.013, se acordó dar traslado al resto de partes personadas, a fin de que en el plazo de diez días contestara a la demanda incidental. Por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en nombre y representación de la Sociedad Concursada, contestó la demanda presentada, en los términos que obran en las actuaciones, allanándose a la misma. Por la representación procesal de la Mercantil 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.', 'CAIXABANK, S.A.' y 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', se contestó al Incidente Concursal, oponiéndose al mismo. Por Auto de fecha 23 de julio de 2.014, se convocó a las partes, a la celebración de Vista para el día 17 de diciembre de 2.014. En el día señalado se celebró Vista, con el resultado que obra en Autos, acordándose como Diligencia Final, la práctica de la prueba documental.

TERCERO:En fecha 29 de septiembre de 2016 se dictó Sentencia por este Juzgado de lo Mercantil contra la que se interpuso recurso de apelación que fue resulto por la Audiencia Provincial de Burgos por el que se declaraba la nulidad de actuaciones desde la celebración de la vista señalada para el 14 de diciembre de 2014 debiendo el Tribunal de instancia proceder al señalamiento de nueva vista en la que deberá dar a la concursada la posibilidad de realizar alegaciones y de proponer prueba. Por Providencia de fecha 20 de abril de 2017 se dictaba Providencia por la que se admitía la prueba propuesta por la concursaba y se señalaba fecha de celebración de juicio el día 5 de junio de 2017. Por Providencia de fecha 6 de febrero de 2018 visto el contenido de los autos de fechas 31 de julio de 2017 y 31 de enero de 2018 se señaló fecha para la celebración de juicio el día 12 de septiembre de 2018.

CUARTO:En la tramitación del presente Procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la Administración Concursal, se interpuso tal y como consta en el folio 21 de su demanda incidental una acción de nulidad por vicio en el consentimiento y dolo y subsidiariamente una acción de rescisión de negocio jurídico celebrado con mala fe y fraude de acreedores con la indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO:La Administración Concursal alega como hechos que fundamentan su pretensión los siguientes: la Mercantil CONSTRUCCIONES CALIDAD, el día 29 de diciembre de 2.008, fue declarada en Concurso de Acreedores por este Juzgado de lo Mercantil, al no poder cumplir regularmente sus obligaciones de pago. A fecha 22 de abril de 2.009 la Sociedad tenía contraídas deudas con distintas Entidades Financieras por importe de 11.337.015,37 Euros. A pesar de que el crédito de Caja Burgos (3.300.165,34 Euros) inicialmente se encontraba privilegiado por tratarse de un crédito con garantía real, por parte de la Administración Concursal se promovió el oportuno Incidente Concursal contra la misma y la Concursada, para la rescisión de las dos garantías hipotecarias constituidas en el mes de diciembre de 2.008, Demanda Incidental a la que Caja Burgos se allanó, convirtiéndose dicho crédito, por tanto, en ordinario. Así pues todos los créditos con las Entidades Financieras fueron clasificados inicialmente como ordinarios.

La Concursada entabló conversaciones con las Entidades Financieras codemandadas a fin de solucionar la situación y dotarse de financiación y liquidez suficiente para proseguir su actividad ordinaria y terminar las obras pendientes, en concreto, la construcción y entrega con licencias de primera ocupación de una urbanización propia en Revillarruz (Burgos) S-19 y Plan Parcial Urbano de esa localidad.

Las Entidades crediticias concedieron a la Concursada el día 28 de julio de 2.009, un préstamo sindicado, por importe principal de 17.000.000 Euros, documentado en escritura pública, con la distribución del crédito en la forma que se detalla en el Incidente Concursal. Dicho importe de los avales quedaría liberado, y su mitad (613.000 Euros) a disposición de la Concursada, cuando se terminara y entregara la obra con licencia de primera ocupación. Esta suma quedó pignorada en poder de las entidades prestatarias. Por tanto la obtención de liquidez suficiente para finalizar las obras de urbanización de la promoción y su entrega con licencias a los permutantes, resulta fundamental y elemento esencial del contrato de préstamo. Las Entidades Financieras, para llevar a cabo el negocio jurídico, exigieron que el préstamo se garantizara mediante la hipotecad e todos los bienes inmuebles de la Sociedad valorados por una entidad tasadora, designada por ambas partes, en una cifra de 20.714.084 Euros, bienes que en ese momento se encontraban libres de cargas.

Mediante escrito de fecha 28 de julio de 2.009 la Administración Concursal solicita que tras haber procedido a satisfacer todas las deudas integradas en la masa pasiva del concurso al Concurso, así como los créditos contra la masa, se procedía al archivo del mismo.

En la escritura pública de préstamo se pactó expresamente en la Cláusula Financiera Tercera que en la fecha y firma de la presente escritura se llevaría a cabo la disposición del préstamo por su total importe.

Tras procederse a la disposición del préstamo las entidades financieras no cumplieron con la letra c) de la estipulación obligacional tercera es decir la entrega de la suma de 2.105.914,48 Euros, ya que con dicha cantidad se realizaron las disposiciones realizadas en la Demanda, por la suma total de 1.046.366,82 Euros.

Por lo tanto quedaba un remanente para tesorería de 1.059.547,66 Euros, sin embargo, la entidad agente en vez de actuar conforme a lo estipulado en el contrato de préstamo, dejó de cumplir conscientemente con la finalidad principal y esencial del negocio pues únicamente entregó la cantidad de 359.547,66 Euros, reteniendo la suma de 700.000 Euros sin justificación alguna. La Concursada se vio obligada a interponer demanda que por turno de reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº4 de Burgos que dictó Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2.010 condenando a Caja Burgos al pago de la cantidad de 613.000 Euros. Sin embargo, al haberse dictado la Sentencia transcurrido un año desde la fecha en que se concedió el préstamo, se procedió a compensar la suma objeto de condena con los intereses del préstamo devengados durante el primer año, por lo cual la Concursada vio frustradas sus expectativas a viabilizar la Sociedad mediante la obtención de liquidez. La Sociedad tuvo que solicitar nuevamente Concurso de Acreedores que fue declarado mediante Auto de fecha 31 de enero de 2.012.

TERCERO:Por la representación procesal de la Mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se alegaba la concurrencia de la excepción de Falta de Legitimación Activa de la Administración Concursal Igualmente por la Sociedad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO se alegaba la concurrencia de la citada excepción en lo que se refería al ejercicio de la acción de rescisión por fraude de acreedores. La representación de CAIXABANK y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, alegaba dicha excepción si bien en el acto de la vista renunció a las excepciones salvo en lo relativo a la excepción de la indebida acumulación de acciones.

Dicha excepción procede ser íntegramente desestimada, por la aplicación e interpretación literal de los art.71.7 y 72.1 de la Ley Concursal . Como dijo el AAP Barcelona, sección 15ª, de 24 de octubre de 2008 , ponente Sr. Sancho Gargallo, 'El artículo 72.1 LC atribuye a la administración concursal la legitimación activa originaria para instar la rescisión concursal y cualquier otra acción de impugnación de actos realizados por el deudor con anterioridad a la declaración de concurso... se excluye de esta legitimación a cualquier acreedor por motivos de orden y seguridad jurídica, para evitar la pluralidad de acciones, de modo que su legitimación se articula a través de un órgano de representación, la administración concursal, y sólo cuando dicho órgano de administración deje de actuar, habiendo sido requerido para ello, podrá ejercitar el acreedor requirente la acción revocatoria que había sido objeto de requerimiento'.

Por otra parte, hay que decir que las acciones de reintegración que pueden ejercitarse dentro del concurso de acreedores no se agotan con la rescisoria concursal, regulada en los artículos 71 y ss de la LC , pues el artículo 71.6 de la LC (actualmente apartado 7), permite ejercitar 'otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho' como en este caso la acción rescisoria por fraude de acreedores de los artículos 1.111 y 1291.3º del Código Civil y el propio artículo 71.6 de la LEC se remite a las normas de legitimación contenidas en el artículo siguiente (artículo 72.1: la legitimación para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal)

CUARTO:Excepción de Cosa Juzgada: BANCO POPULAR ESPAÑOL, alegaba su concurrencia ( art.400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en relación con el Procedimiento Ordinario nº503/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Burgos.

El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes sean estimatorias ó desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'.

Para que concurra la excepción a la que nos estamos refiriendo es preciso que exista entre los dos procesos identidad en el sujeto, objeto y causa de pedir. Esta triple exigencia constituye los llamados límites de la cosa juzgada. Teniendo en cuenta ambos procedimientos, no concurre ni la identidad subjetiva, objetiva (distintas acciones ejercitadas) ni la causa de pedir, por lo que no ha lugar a su estimación.

QUINTO:Excepción de indebida acumulación de acciones: alega la representación de CAIXABANK y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA que la acciones son incompatibles entre sí y que no son acumulables ya que el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para pronunciarse sobre la reclamación de indemnización de daños y perjuicios. Dispone el art. 72.4 LC que las acciones rescisorias y demás de impugnación se tramitarán por el cauce del incidente concursal. Las demandas interpuestas por los legitimados subsidiarios se notificarán a la administración concursal. A su ve el art. 73 LC establece que si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa. Es por ello que ejercitadas las acciones impugnatorias, el Juzgado de lo Mercantil goza de competencia respecto de estas, nulidad por vicio y dolo y paulina y respecto a la indemnización pretendida que se configura como un efecto de estas tal y como resulta del artículo citado. No se configura como una acción autónoma y por ende no existen acciones incompatibles entre sí, por lo que cabe rechazar la excepción formulada.

SEXTO:Acción de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por dolo y vicio: La Administración Concursal fundamentaba su ejercicio en la regulación contenida en los art.1.269 y siguientes del Código Civil , considerando que el fin principal y esencial del negocio jurídico de préstamo con garantía hipotecaria, era viabilizar la Sociedad manteniendo su actividad, sin embargo, las codemandadas ocultaron que, en contra de lo expresamente pactado en el contrato, no pondrían a su disposición la suma de tesorería prevista en el Plan Financiero.

En este sentido el art.1265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por su parte. El art1.270 dispone que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes el art.1.269 del c. Civil señala que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

Para la resolución de la cuestión planteada es necesario tener en cuenta la prueba obrante en las actuaciones así como la practicada en el acto de juicio. De la valoración conjunta del acervo probatorio procede destacar la valoración no controvertida por el resto de las pruebas que se desprende de la escritura aportada y el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, dirigida contra las Sociedades Caja de Ahorros Municipal de Burgos, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Banco Español Crédito, Banco Pastor y Banco Popular Español, en la que se ejercitaba una acción de declaración y de reclamación de cantidad, solicitando que se declarara la obligación de la parte demandada de entregar la cantidad de 700.000 Euros en base al contrato firmado por las partes litigantes de fecha 28 de julio de 2.009.

La cuestión litigiosa se centraba en el alcance o interpretación de la Cláusula 3ª del citado contrato, no se estaba solicitando su declaración de nulidad, sino que se partía de su plena existencia, validez y eficacia. La citada Resolución, estimaba parcialmente la Demanda interpuesta condenando a las demandadas a entregar la cantidad de 95.772,53 Euros retenida de la cantidad pendiente del préstamo concedido a la Sociedad demandante. De la citada Sentencia y de la cláusula tercera de la escritura no se desprende y la existencia de un pacto sobre el control previo de la disponibilidad el capital del préstamo sin embargo. La cuestión relativa a la interpretación de las facultades que confería la citada cláusula y la interposición de la demanda interesando su cumplimiento y condena implica el reconocimiento de la validez de la disposición y conforme a la doctrina contra factum propium venire non potest, reconocida su existencia y validez, dicha confirmación conduce inexorablemente a ver rechazada la pretensión de nulidad por dolo y vicio por cuanto quien pretende el cumplimiento forzado del contrato no puede alegar en otro juicio la nulidad del mismo; y con ello la desestimación de la pretensión de nulidad.

SÉPTIMO:Acción pauliana:

la Administración Concursal fundamentaba el ejercicio de la citada acción en base a los siguientes hechos: con anterioridad a la firma del préstamo sindicado, la Sociedad Concursada tenía contraídas una serie de deudas con las Entidades Financieras por importe total de 11.337.015,37 Euros.

Las Entidades Financieras optaron por proponer a la Concursada un negocio jurídico consistente en una refinanciación mediante la que obligaban a ésta a prestar en garantía, la totalidad de sus bienes inmuebles (tasados en la cantidad de 20.714.084 Euros y a efectos e subasta en la suma de 32.300.000 Euros) a cambio de recibir la cantidad de 17.000.000 Euros con el fin de cancelar los préstamos anteriores y obtener una supuesta liquidez para continuar con su actividad, liquidez que nunca fue entregada por las Entidades Bancarias a pesar de estar obligadas a ello, con evidente mala fe. De esta forma, alega la actora que la refinanciación se celebró en absoluto fraude de acreedores.

Procede recordar que nos encontramos ante un acuerdo de refinanciación aunque este no se acomode a los requisitos de la DA4 ª y art. 71 bis LC . Ello no obstante, y en este sentido conviene recordar el sentido de la reforma de 2014, que mejorando la sistemática legal con un nuevo art. 71 bis mantiene las características y exigencias de los acuerdos de refinanciación rescindibles pero que introduce una nueva categoría de acuerdos o de 'actos' de refinanciación individuales a los que provee de exigencias adicionales para lograr la protección rescisoria. Es por ello que este tipo de operaciones son objeto de un tratamiento particularizado y gozan, de reunir los requisitos exigibles, de un escudo protector frene a este tipo de acciones.

La acción rescisoria por fraude de acreedores sólo puede prosperar si concurren las siguientes premisas ( Sentencia de la Sala 1ª del TS de 12 de julio de 2011 ): 1º) eventus damni: perjuicio al acreedor, que 'implica que el acto tachado de fraudulento provoque tal disminución en el patrimonio del deudor, que el acreedor quede sin posibilidad de ver satisfecho su derecho de crédito', no siendo preciso que se pruebe la insolvencia del deudor; y 2º) consilium fraudis: que el deudor haya realizado el acto jurídico perjudicial al acreedor en fraude del derecho de crédito de éste; 'de manera que si el acto es gratuito, se presume el fraude -artículo 1297, primer párrafo- y si es oneroso, no es precisa la intención de dañar, sino que basta el conocimiento de ambas partes del perjuicio que se causa al acreedor'; además, como precisa la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de marzo de 2011 , con cita de la de 25 de junio de 2010 , 'el propósito de defraudar ('consilium fraudis') ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación (Sentencia de 25 de octubre de 2005), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar daño en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora ( sentencias de 12 de marzo, 21 de abril y 13 de mayo de 2004, 19 de junio y 25 de noviembre de 2005, y 25 de marzo de 2009, entre las más reciente.

El elemento fraudulento habrá de proyectarse, no sobre una masa general, sino sobre acreedores concretos y conforme la regla de la subsidiariedad que rige en la acción pauliana, sólo en la medida en que no hubiera otro remedio para el cobro por parte de los concretos afectados podría llegar a justificarse el ejercicio de la misma.

La SAP Burgos (Sección 3ª) núm. 280/2014 de 1 diciembre pone de relieve respecto al requisito de anterioridad de los acreedores perjudicados que 'La consideración del resto de los acreedores como perjudicados por la constitución de la hipoteca tropieza con la dificultad de no saber quienes fueran estos al tiempo de la realización del acto fraudulento, y ello porque tradicionalmente se exige que el crédito del acreedor sea anterior al acto de que se trate. No obstante la jurisprudencia ha suavizado este requisito, y así en sentencia de 26 de julio de 2003 (RJ 2003, 5864) en un caso de donación sostuvo que el requisito referido a la existencia de un crédito del accionante contra el dueño de la cosa enajenada tiene como excepción el caso en que éste efectúe la disposición en función de un crédito que nacerá con toda probabilidad más adelante, a fin de procurarse una insolvencia frustrante de los derechos del acreedor futuro'. Ello no obstante la STS de 21 de noviembre de 2016 sobre la acción pauliana, sostiene que queda limitada a los daños y perjuicios a los acreedores existentes que fraudulentamente se han visto privados de cobrar.

La excepcional doctrina expuesta del TS consiste en un acto a título gratuito (donación) por lo que no resulta de aplicación al caso de autos ni tampoco la SAP Burgos aludida (la cual aplica analógicamente aquella doctrina de interpretación restrictiva a un supuesto de rescisión de préstamo) ya que en el presente pleito, el dinero del préstamo servía para conceder liquidez al prestatario y no simplemente para saldar una deuda anterior pues se enmarcaba dentro de una operación de refinanciación con inyección de liquidez.

Cuestión distinta será cómo se destinó el dinero y los previos cálculos efectuados por la concursada para la viabilidad de la actividad proyectada y la controversia resuelta sobre el alcance en la interpretación del mismo. Del informe y la pericial aportada por la concursada y admitida tras la retroacción de actuaciones acordada por la AP. Burgos, y ratificada en el acto de juicio no resulta un análisis lo suficientemente crítico del que la liquidez se destinara exclusivamente a la operación pretendida ni que en aquellos momentos la concursada no realizara otra actividad.

De la prueba practicada no resulta acreditado que las entidades demandadas pretendieran procurarse una insolvencia frustrante con aquella operación sino más bien todo lo contrario. La falta de disposición de parte los fondos en relación a la ejecución material del acto, a los que se refiere la Administración Concursal, no se ha acreditado que fuera causa eficiente de la imposibilidad de concluir la actividad proyectada y condujera de nuevo a la situación concursal de la concursada; es por ello que la operación de refinanciación no se revela por sí misma con propósito de alcanzar aquella insolvencia frustante futura.

Además, la actora a lo que imputa la pretendida maniobra fraudulenta, es a la ejecución incompleta o inadecuada de la misma (la no disposición de ciertos fondos) por lo que el acto dañoso que imputa a las demandadas no se incardinaría en la defraudación a terceros futuros a través de la operación de préstamo ni del contenido propio de este tal y como resulta de la escritura obrante en las actuaciones. Si no era dañoso en sí mismo considerado pero se ejecutó incorrectamente tal y como postula, y el daño según él resulta del cumplimiento y no de la conclusión del acto, lo que debió hacer y efectivamente hizo, era reclamar su cumplimiento por entender que el acto era válido pero no pretender a su vez la nulidad de la operación concluida.

Debiendo entenderse restrictivamente y no resultando de aplicación al supuesto de autos tal y como ha quedado expuesto, la posibilidad de ampliar a acreedores que surjan posteriormente (ya que conforme el TS, estos habrán de surgir con toda probabilidad, por lo que deberán ser conocidos)y de la propia naturaleza de la operación controvertida y la imputación del evento dañoso por la actora, así como por no individualizar de forma suficiente (hace referencia genérica la AC a los acreedores que integran la masa pasiva de este Concurso) las características y circunstancias de estos, no se aprecia el consilium fraudis exigido.

No concurriendo pues los requisitos necesarios para la estimación de la acción ejercitada, procede su desestimación.

OCTAVO:En cuanto a las costas. Sobre este punto el artículo 196.2 L. Con., se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin bien teniendo en cuenta la existencia de dudas de hecho y de derecho que han surgido a la hora de resolver la cuestión litigiosa, hace que no se impongan a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimola Demanda incidental promovida por la Administración Concursal de la Sociedad 'CONSTRUCCIONES CALIDAD, S.L.' no ha lugar a declarar ni la nulidad, ni la rescisión del contrato de préstamo sindicado con garantía hipotecaria de fecha 28 de julio de 2.009, ante el Notario de Burgos D. José María Gómez Oliveros, sin que haya lugar a imponer a ninguna de las partes litigantes las costas causadas en la presente instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación, en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente Resolución.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo

EL MAGISTRADO

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento.