Sentencia CIVIL Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1602/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1602-CL/1545/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1698/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 19/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1698/18, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación la parte demandada, BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-
Manglano, con la dirección del Letrado Doña Patricia Navarro Montes; y, de otro, por la parte demandante, Don
Damaso y Doña Pura , representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección del Letrado
Doña Nahikari Larrea Izaguirre

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1698/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha trece de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Pura y D. Damaso representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. FRAILE MENA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la estipulación correspondiente a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 4ª de la escritura del año 2003 y cláusula 5ª de la escritura del año 2009), prevista escritura de compraventa y subrogaión en préstamo hipotecario de fecha 29/04/2003 y de ampliación y novacón de préstamo hipotecario de fecha 09/09/2009, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS, (885,19 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, que presentó su escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1602-CL/1545/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de enero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera cuarta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario al promotor de fecha 29 de abril de 2003 y de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de ampliación y novación de la misma otorgada en la fecha 9 de septiembre de 2009. Del mismo modo solicitaba la condena de la demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 2.834'10.-€. Dicha cantidad correspondía el importe de 360'64.-€ consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera cuarta contenida en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario que se desglosaba en las cantidades siguientes: 178'89.-€ como gastos de notaria; 84'29.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 97'46.-€ como gastos de gestoría. Del mismo modo la cantidad de 2.473.46.-€ consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación quinta contenida en la escritura de novación y ampliación que se desglosaba en; 672'23.-€ como gastos de notaría; 219'31.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 214'60.-€ como gastos de gestoría; y 1.367'32.-€ como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Todo ello más los intereses legales de estas cantidades.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de ambas cláusulas impugnadas y condenando a la demandada a la obligación de abonar la cantidad de 885'19.-€ que comprendía la mitad de las cantidades indebidamente abonadas como gastos de notaría y de gestoría y a totalidad de los gastos abonados como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad y ello mas los intereses legales desde el pago. Absolvía a la demandada del pedimento de pago de las cantidades satisfechas como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados que lo eran en la cantidad de 1.367'32.-€. En consecuencia no se imponían las costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se alza la parte demandada entendiendo que concurre la excepción de falta de legitimación pasiva en su representada al entender que resulta 'IMPROCEDENTE REPERCUSIÓN DE LOS GASTOS DERIVADOS DE LA COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN'. Añade que tampoco procede en los supuestos de novación indicando en concreto 'VALIDEZ, LEGALIDAD Y NO ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS CONTENIDAS EN LA ESCRITURA DE NOVACION DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO'. Tal y como indica el recurrente muestra su 'disconformidad parcial con el pronunciamientos de la sentencia recurrida, esto es, la declaración de nulidad de la cláusula de Gastos contenida en la Escritura de Compraventa y en la escritura de Novación'.

La parte demandante se opone.



SEGUNDO.- Hemos de indicar en primer término que la parte demandada no alegó en su escrito de contestación a la demanda la existencia de una excepción de falta de legitimación pasiva y si de litisconsorcio pasivo necesario en referencia a la promotora que intervino en el contrato objeto de autos. No obstante siendo cuestión apreciable de oficio entiende esta Sala procedente realizar las siguientes manifestaciones.

En nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque a la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos.

Como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 20019: ' El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga' ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016 ).

7. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), en un caso en el que el banco no proporcionó ninguna información previa a la firma de la subrogación, establece lo siguiente: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.' En nuestro caso, los representantes de la entidad financiera estaban presentes en el momento del otorgamiento de la escritura, los cuales aceptaron expresamente la subrogación en el préstamo hipotecario.

El vendedor no es otro que el promotor: FAZMOBILIA SL.

De otro lado, las estipulación cuarta (contenida en la escritura al referirse a que la parte compradora asumirá los gastos que origine la escritura se entiende que comprende los gastos específicos de la compraventa (los cuales no se reclaman en el presente litigio) y la compradora/prestataria también los relativos a la subrogación en el préstamo hipotecario, novación y ampliación (los cuales sí se reclaman).

En conclusión, la entidad demandada está legitimada para entablar frente a ella la acción declarativa de nulidad de la estipulación cuarta reguladora de los gastos relativos a la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo concedido al promotor otorgada en la fecha 29 de abril de 2003 pero limitados a la subrogación y en su caso novación y ampliación de dicho préstamo hipotecario.



TERCERO.- En consecuencia hemos de examinar si procede la declaración de nulidad de la cláusula cuarta reguladora de los gastos incorporada en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo al promotor junto con la cláusula quinta reguladora de los gastos del contrato en la escritura de novación y ampliación del mismo al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula reguladora de gasto contenida en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo al promotor junto con la cláusula reguladora de los gastos en la escritura de novación y ampliación del mismo, en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos, hemos de declararlas abusivas.

Seguidamente, examinaremos si procede la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por el actor de determinados gastos cuando el pago de los mismos correspondía realmente a la demandada.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la demandada de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte actora, al haberse desestimado en su integridad, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha trece de junio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-