Sentencia CIVIL Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 358/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00019/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33066 41 1 2016 0012162
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000032 /2019
Recurrente: Raimundo
Procurador: ISABEL ROSA GARCIA ALONSO
Abogado: ISABEL MEDINA NAVAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Constanza
Procurador: , MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS
Abogado: , ISABEL NUÑO RIVERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 358/19
En OVIEDO, a Cuatro de Febrero de dos mil Veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 19/20
En el Rollo de apelación núm. 358/19, dimanante de los autos de juicio civil Modificación Medidas
Supuesto Contencioso, que con el número 32/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4
de DIRECCION000 , siendo apelante DON Raimundo , demandante en primera instancia, representado por
la Procuradora Sra. ISABEL ROSA GARCÍA ALONSO y asistido por la Letrada Sra. ISABEL MEDINA NAVAS;
como parte apelada DOÑA Constanza , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora
Sra. MARÍA ROSA GARCÍA-BERNARDO PENDAS y asistida por la Letrada Sra. ISABEL NUÑO RIVERO y el
MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña
Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 07.05.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación de D. Raimundo contra Dña. Constanza , acordando seguir con las medidas establecidas en la sentencia de modificación de medidas 36/2016, dictada por este Juzgado el día 11 de julio de 2016, revocada parcialmente por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, sección 5ª, de Oviedo, de fecha 15 de febrero de 2017, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la misma que redujo la pensión de alimentos fijada en su día (sentencia de divorcio, confirmada por la dictada en segunda instancia en rollo de apelación 138/14, seguido ante la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo), confirmando en lo demás la resolución recurrida.' Y Auto de rectificación de fecha 16.05.19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar la Sentencia nº 62/19 de fecha 13 de mayo de 2019, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que se indica: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de D. Raimundo contra Dª Constanza , acordando seguir con las medidas establecidas en la sentencia de modificación de medidas 36/2016 dictada por este Juzgadodictada por este Juzgado el día 11 de julio de 2016, revocada parcialmente por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, sección 5ª, de Oviedo, de fecha 15 de febrero de 2017, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la misma que redujo la pensión de alimentos fijada en su día (sentencia de divorcio, confirmada por la dictada en segunda instancia en rollo de apelación 138/14, seguido ante la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo), confirmando en lo demás la resolución recurrida.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante y apelada , en fecha 28.10.19 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero.- Se solicita prueba en esta segunda instancia tanto por la parte apelante como por la apelada.

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC , que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC y del propio art. 460 LEC , dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

Los cambios que se producen en este tipo de litigios a lo largo de las diferentes instancias y la necesidad de ajustarse a la realidad para poder tomar la mejor decisión fueron las razones que introdujeron esta modalidad en este tipo de procedimientos

SEGUNDO.- Con arreglo a la especialidad dicha es como se resolverán las pruebas propuestas por los litigantes en esta alzada.

De las pruebas interesadas por el Sr. Raimundo se acuerda la unión a los autos de la declaración de IRPF efectuada en el Reino Unido por tratarse de documento de fecha posterior y que guarda relación con las cuestiones debatidas respecto a los posibles ingresos que D. Raimundo pueda percibir por sus actividades en Londres.

Así como la renovación como demandante de empleo. Y una página de linkedin respecto a D. Anselmo .

No es admitido el informe de detective en relación a la empleada doméstica de la Sra. Constanza pues su existencia y actividad es un hecho ya debatido en la instancia, y no aporta dato de relevancia en relación a los horarios de los niños y su estancia en el hogar que ya fueron tenidos en cuenta. Ni tampoco, por ello, la testifical del Sr. Bernardino .

No encuentra la sala necesaria la práctica de pericial psicológica por cuanto la peculiar situación del menor de Alexis no es objeto de cuestión ni las especiales atenciones que requiere, ni tampoco la aptitud de ambos progenitores siendo la cuestión a decidir si el cambio del régimen de guarda y custodia es lo más conveniente para él al ser su interés el prioritario en la toma de decisiones, que es lo que el tribunal debe acordar para lo cual tiene elementos suficientes de juicio con las pruebas de autos.

Siendo también pertinentes dada su fecha la aportación del 3º informe trimestral de pedagogía terapeútica, audición y lenguaje del menor Alexis . Y el boletín de evaluación final de Camino que da a conocer sus capacidades académicas y de relación.

Siendo estas últimas pruebas también interesadas en la proposición de prueba de la Sra. Constanza que se admiten por los fundamentos antes dichos. Al igual que los whatsapp mantenidos entre los progenitores relativos a la asistencia de los padres a las actividades de los hijos Y el artículo del periódico El Comercio sobre apertura de unos locales que es la actividad que el Sr. Raimundo pretende desarrollar en Asturias como modo de vida.

No es admitido el informe de detective en relación a seguimiento llevado a cabo en el aeropuerto de Asturias el día 13 de mayo. Por la innecesariedad de su contenido en cuanto a lo aquí debatido pues el hecho de que el padre pueda o no desplazarse en momentos puntuales fuera de la región por las más variadas causas en nada puede afectar a la guarda y custodia que es el problema planteado a la sala. Y por la misma no se admite la prueba testifical del detective que elaboró el informe al no admitirse el informe confeccionado cuya ratificación se pretende.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia solicitada tanto por la parte apelante como apelada de las siguientes: Por la parte apelante: Documental consistente en declaración de IRPF. Renovación de demandante de empleo, y página de Linkedin.

De ambas partes informe de evaluación del último trimestre de pedagogía terapeútica y de audición y lenguaje de Alexis y Calificaciones finales de Camino .

Por la parte apelada: documental consistente en comunicaciones de whatsapp y artículo del periódico El Comercio.

Todo ello de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

2.- Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27.01.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Raimundo presenta demanda de modificación de las medidas actualmente vigentes en donde la guarda y custodia de los hijos menores está atribuida a la madre junto con el uso y disfrute del hogar conyugal, un régimen de visitas a favor del padre y la obligación de alimentos a favor de sus hijos en cuantía de 1.500 euros mensuales y el 60% de los gastos extraordinarios, en solicitud de que se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia de las hijos comunes, menores de edad, Camino y Alexis , residiendo con ambos en sus respectivos domicilios por semanas alternas. Con un régimen de vistas. Estableciendo la obligación de ambos progenitores de hacer frente a los gastos educativos, terapéuticos y extraordinarios de los hijos por mitad. Y que los gastos ordinarios sean atendidos en cada momento por el progenitor que ejerza la guarda y custodia.

La razón de la modificación solicitada es en razón a que las circunstancias tenidas en su día para la adopción de esas medidas han cambiado. El actor trabajaba en el extranjero desde que los niños eran muy pequeños, pero en este momento se encuentra residiendo en Oviedo, con su actual esposa y el hijo de ambos, residencia en Oviedo que no es accidental sino con visos de permanencia, puesto que ha dejado su anterior trabajo como ingeniero y ha creado una sociedad para explotar dos restaurantes en régimen de franquicia en DIRECCION001 .

La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta, tal como resulta del auto de aclaración dictado. En primer lugar, en cuanto a la custodia de los menores, concluye a la vista de las pruebas practicadas que dicho régimen de custodia compartida no sería el más beneficioso para los menores especialmente para Alexis , con necesidades educativas especiales. Y respecto a las medidas económicas también las desestima por cuanto los medios económicos del padre siguen permitiendo afrontar el abono de los alimentos en la cuantía señalada así como la contribución a los gastos extraordinarios y los menores siguen generando importantes gastos mensuales.

Recurre en apelación el demandante reiterando la petición de cambio al sistema de custodia compartida, o, subsidiariamente, se establezca una progresividad en las estancias de los hijos con el padre para que se pueda prever con anticipación esas pautas de conducta en la vida de los hijos, y se establezca que se satisfaga por mitad los gastos extraordinarios. Y, subsidiariamente, para el caso de que no se acuerde la custodia compartida se minore la contribución de padre a los alimentos y gastos de los hijos a 700 euros a razón de 350 euros para cada uno de los hijos.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese ' interés del menor', y estos vienen recogidos, entre otras, en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Además de lo expuesto debe tenerse presente un dato que no puede ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada con anterioridad la guarda y custodia materna Y la modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

El concepto de interés del menor ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Pese a ello, esta doctrina legal no le exonera de la carga de probar el beneficio de la medida sustitutiva de cambio a custodia compartida frente a la existente de custodia materna desde la concreta perspectiva del interés del menor.



TERCERO.- Con la custodia compartida, como dice la STS de 11 de enero de 2018, lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia de 2 de julio de 2014 ).

Ciertamente en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor sentencias de 26 de junio de 201, y de 25 de noviembre de 2013).

Y como se establece en la STS de 13-12-2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

En el presente caso, no puede desconocerse que los menores desde la ruptura de la pareja permanecieron bajo la custodia materna en razón a que el padre por motivos laborales residía en el extranjero. La madre ha ejercido la custodia de forma adecuada. Al igual que el padre en el cumplimiento de visitas, que es cierto no fueron abundantes ni regulares en razón de los distintos países en los que residió y sus escasas posibilidades de regresar a Asturias para las visitas.

Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, y se muestran preocupados por su bienestar de sus hijos, no siendo ninguno de ellos unos progenitores ausentes, y que no estén al tanto de todo lo que concierne a sus hijos.

Es cierto, que las circunstancias de vida de D. Raimundo han cambiado respecto de las tenidas en cuenta el momento del divorcio, por cuanto en la actualidad reside en Oviedo en compañía de su pareja y un nuevo hijo y ha alquilado un piso en Oviedo lo suficientemente amplio para acoger a todos sus hijos con comodidad.

Además de abandonar su trabajo en el extranjero y constituir una empresa para explotar dos restaurantes en régimen de franquicia en DIRECCION001 que le permita subsistir y permanecer en Asturias, al no poder hacerlo de lo que es su profesión por las circunstancias económicas de esta comunidad.

La madre esgrime como razón fundamental para oponerse a la custodia compartida las necesidades especiales de los niños, Camino diagnosticada de altas capacidades y, especialmente Alexis , que padece un trastorno DIRECCION002 con rasgos compatibles con DIRECCION003 (trastorno DIRECCION004 ) y DIRECCION005 (trastorno DIRECCION006 ).

Los niños han vivido siempre con su madre en DIRECCION007 , acudiendo al Colegio Público ' DIRECCION008 ' de DIRECCION007 , donde Alexis recibe atención especializada como resulta de los informes trimestrales de pedagogía terapéutica y audición y lenguaje, además de las clases complementarias, al igual que Camino con evaluación psicopedagógica por altas capacidades y además que acude a clases extraescolares para potenciar sus capacidades.

No puede ponerse en duda, y no es discutido por el padre, pese a combatir la forma en que se realizó el informe por parte de la Dra. en Psicología Sra. Clara , que en sus conclusiones expone que mirando exclusivamente el interés del menor, no ve ningún dato que indique que el cambio brusco a custodia compartida, con todo lo que ello conlleva, pudiese ser beneficioso para un niño con un trastorno DIRECCION004 . Aclarando en la vista que el cambio a custodia compartida afectaría a la rutina de Alexis , y la rutina y la previsibilidad es lo más básico y necesario para él. Los niños con DIRECCION003 necesitan constante supervisión y la autonomía se trabaja de manera pautada. Al igual que lo manifestó la terapeuta ocupacional, que trabaja con Alexis el ámbito de autonomía en su día a día bajo el enfoque de integración sensorial. Siendo el aprendizaje de Alexis rutinario, tiene dificultades cuando una rutina cambia de rumbo.

Siendo ésta la razón de la negativa de la madre a la guarda y custodia compartida al considerar que a Alexis no el beneficiaría tener dos familias con diferencias, pues ello le desestabilizaría.

De distinta opinión es el padre que con el giro dado a su vida quiere participar activamente en la vida de sus hijos que antes por razones de laborales no pudo realizar. Y reconociendo los problemas que tiene el niño le quiere hacer más independiente, y cree que su mayor presencia e implicación sería beneficioso para sus hijos.

Pues bien, precisamente tomando en consideración ese principio del interés prevalente de los hijos comunes, no puede reputarse acreditado que las circunstancias concurrentes en este momento, justifiquen, el cambio de guarda y custodia actualmente vigente de custodia materna.

El cúmulo de datos expuestos lleva a la sala a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en el extremo relativo a la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, por cuanto si bien la mayor presencia del padre en la vida de sus hijos es siempre necesaria para un desarrollo adecuado de su personalidad y carácter, en el presente caso, dadas las especiales características y problemas que afectan a los menores, lo más aconsejable en este caso es mantener la custodia materna, con la que siempre estuvieron sin cambiarles el entorno de vida que mantuvieron desde su nacimiento y en el que están integrados, acudiendo a un colegio que cubre sus necesidades a 100 metros de su casa, y atendidos en ausencia de la madre con una hermana contratada de cuidadora. Y aunque no ofrece duda que el entorno del padre y la distancia entre Oviedo y DIRECCION007 donde viven los niños sea grande, y el padre tenga disponibilidad horaria para atender a sus hijos, sea adecuado el tener que desplazar por semana alternas a los niños a la casa del padre a Oviedo con su nueva familia, que supondría especialmente para Alexis un cambio en sus rutinas que no parece aconsejable dada la necesidad de establecer pautas iguales y rutinarias para que pueda desenvolverse en su día a día sin estrés, e introduciendo cambios de forma paulatina y progresiva, y aunque el régimen de visitas se desarrolla con normalidad desde el mes de agosto de 2018, fecha en que el padre se instala en Oviedo, ello lo es con regreso a casa, sin que conste que los niños demanden más presencia de su padre que el régimen que ahora llevan como manifestó la madre.



CUARTO.- El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este sentido la STS de 11/07/2002 afirma la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'.... en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan cómo y en qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma'.

Este derecho-deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación de las relaciones paterno filiales y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de la personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo más amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de las mismas.

Dado que como quedó expuesto continúa la madre ostentando la guarda y custodia de sus hijos, debe fijarse un régimen de visitas a favor del padre, y dado que éste fijó su residencia en Oviedo desde agosto de 2018 y desde esa fecha ha comenzado un régimen de visitas con normalidad que no está resultando perjudicial para los niños, se acuerda fijar un régimen de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar que realicen hasta el domingo a las 20. 00 horas en que serán reintegrados al domicilio materno. Dos tardes intersemanales desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta la 20.oo horas en que serán devueltos al domicilio. Estas visitas intersemanales siempre que lo permitan las actividades extraescolares de los menores.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano, eligiendo en caso de falta de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.



QUINTO.- En relación al importe de los alimentos a satisfacer por el progenitor no custodio, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art. 146 del C Civil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos'.

La madre con quien los menores conviven es profesora de secundaria, cuenta además con los rendimientos de su capital inmobiliario y el alquiler de un piso y plaza de garaje, sin cargas, por los que sus ingresos rondan los 3.000 euros al mes.

Los gastos mensuales de los niños ascienden a 400 euros Alexis y 100 euros Camino según manifestó en la vista. Cuenta con ayuda en casa, su hermana, como empleada de hogar a la que abona 950 euros al mes de salario más 245 euros de seguro, lo que supone un total de 1.200 euros.

Abona un préstamo de 750 euros al mes a sus padres para la adquisición del 56 % de la vivienda en la que reside, tal como consta en auto de 20 de junio de 2013 desconociéndose las circunstancias actuales del mismo.

Además de un préstamo de 206,30 euros/mes para la adquisición de un vehículo.

D. Raimundo en la actualidad no percibe ningún tipo de ingreso ni está trabajando, estando inscrito como demandante de empleo. Como el mismo manifestó en la vista en su condición de ingeniero industrial trabajó para empresas del sector de construcción de centrales eléctricas desde hace 7 años en el extranjero, y desde el año 2018 decidió parar por el alto coste que ello suponía para su vida privada y para poder estar más tiempo con sus hijos, por lo que dejó su puesto de trabajo y como el único trabajo que le ofrecen es en el extranjero no existiendo nada en Asturias, decidió crear su puesto de trabajo en Asturias, para lo que invirtió sus ahorros creando una empresa al objeto de abrir dos negocio de hostelería en DIRECCION001 junto a su actual pareja de la franquicia ' DIRECCION009 ' y ' DIRECCION010 ' para lo que alquiló dos locales en los bajos del DIRECCION011 en DIRECCION001 .

Según resulta de la pericial económica la inversión necesaria para los dos negocios ascendería entre 875.000 y 950.000 euros, con un cálculo de retorno de la inversión en menos de 5 años con cifras de 198. 000 euros anuales antes de impuestos y de intereses, tomando como referencia el plan de negocio analizado y facilitado por la franquicia. Concretando en la vista que la franquicia te permite financiar un 70% y aportar solo un 30%, pero si se acude a la financiación se necesita una cierta solvencia. A su entender es un negocio capitalista para alguien que tiene dinero y en 5 años espera el retorno del dinero.

D. Raimundo expuso que su inversión es de 100.000 euros, van a aportar 300.000 euros los tres socios, sociedad formada por su esposa y su padre. Y espera un sueldo después del tiempo para amortizar de 2.200 euros al mes.

Vive en un piso de alquiler por el que abona 550 euros al mes, teniendo a la venta el piso de la CALLE000 de Oviedo.

A la vista de ello, y sin olvidar que todo el mundo es libre de dar los giros a su vida que estime necesario y se adapte a sus necesidades y modo de vida, en este caso, en que D. Raimundo decidió de forma libre dejar su trabajo siendo consciente de las obligaciones que tenía para con sus hijos, y pese a que en este momento no se acredite ingresos del negocio que aún no están en marcha por las dificultades con la ubicación ni el tiempo previsible en que empezará a funcionar, que ya desplaza a primeros del años 2020 y pueda empezar a generar ingresos suficientes para atender, avanzando que el segundo se abriría una vez se generen ingresos con el primero, cuenta con recursos para poder afrontar los alimentos de sus hijos y que también le permitieron la inversión que realizó para los dos negocios, por lo que dadas las necesidades acreditadas de los hijos por sus especiales condiciones que se constriñen esencialmente a las clases a las que acuden dado que asisten a un colegio público teniendo el resto de gastos normales de niños para su edad, y dado que ambos están ya escolarizados y no precisarían de una interna como hasta ahora venían disponiendo, por lo se fijan como alimentos con cargo al padre en cuantía de 350 euros para cada de sus hijos, lo que hace un total de 700 euros al mes, es cierto que esta cantidad es inferior a la inicialmente señalada pero entiende la sala que esta cantidad atendiendo a la disminución de ingresos del padre cubre suficientemente las necesidades de sus hijos, sin olvidar que la madre aunque contribuye manteniéndolos en su casa, también debe también atender a los gastos de sus hijos, contando con recursos suficientes para ello.

En cuanto a los gastos extraordinarios deben ser satisfechos al 50%.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas dada la materia de orden público sobre la que versa el litigio.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia solicitada tanto por la parte apelante como apelada de las siguientes: Por la parte apelante: Documental consistente en declaración de IRPF. Renovación de demandante de empleo, y página de Linkedin.

De ambas partes informe de evaluación del último trimestre de pedagogía terapeútica y de audición y lenguaje de Alexis y Calificaciones finales de Camino .

Por la parte apelada: documental consistente en comunicaciones de whatsapp y artículo del periódico El Comercio.

Todo ello de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

2.- Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27.01.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Raimundo presenta demanda de modificación de las medidas actualmente vigentes en donde la guarda y custodia de los hijos menores está atribuida a la madre junto con el uso y disfrute del hogar conyugal, un régimen de visitas a favor del padre y la obligación de alimentos a favor de sus hijos en cuantía de 1.500 euros mensuales y el 60% de los gastos extraordinarios, en solicitud de que se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia de las hijos comunes, menores de edad, Camino y Alexis , residiendo con ambos en sus respectivos domicilios por semanas alternas. Con un régimen de vistas. Estableciendo la obligación de ambos progenitores de hacer frente a los gastos educativos, terapéuticos y extraordinarios de los hijos por mitad. Y que los gastos ordinarios sean atendidos en cada momento por el progenitor que ejerza la guarda y custodia.

La razón de la modificación solicitada es en razón a que las circunstancias tenidas en su día para la adopción de esas medidas han cambiado. El actor trabajaba en el extranjero desde que los niños eran muy pequeños, pero en este momento se encuentra residiendo en Oviedo, con su actual esposa y el hijo de ambos, residencia en Oviedo que no es accidental sino con visos de permanencia, puesto que ha dejado su anterior trabajo como ingeniero y ha creado una sociedad para explotar dos restaurantes en régimen de franquicia en DIRECCION001 .

La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta, tal como resulta del auto de aclaración dictado. En primer lugar, en cuanto a la custodia de los menores, concluye a la vista de las pruebas practicadas que dicho régimen de custodia compartida no sería el más beneficioso para los menores especialmente para Alexis , con necesidades educativas especiales. Y respecto a las medidas económicas también las desestima por cuanto los medios económicos del padre siguen permitiendo afrontar el abono de los alimentos en la cuantía señalada así como la contribución a los gastos extraordinarios y los menores siguen generando importantes gastos mensuales.

Recurre en apelación el demandante reiterando la petición de cambio al sistema de custodia compartida, o, subsidiariamente, se establezca una progresividad en las estancias de los hijos con el padre para que se pueda prever con anticipación esas pautas de conducta en la vida de los hijos, y se establezca que se satisfaga por mitad los gastos extraordinarios. Y, subsidiariamente, para el caso de que no se acuerde la custodia compartida se minore la contribución de padre a los alimentos y gastos de los hijos a 700 euros a razón de 350 euros para cada uno de los hijos.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese ' interés del menor', y estos vienen recogidos, entre otras, en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Además de lo expuesto debe tenerse presente un dato que no puede ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada con anterioridad la guarda y custodia materna Y la modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

El concepto de interés del menor ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Pese a ello, esta doctrina legal no le exonera de la carga de probar el beneficio de la medida sustitutiva de cambio a custodia compartida frente a la existente de custodia materna desde la concreta perspectiva del interés del menor.



TERCERO.- Con la custodia compartida, como dice la STS de 11 de enero de 2018, lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia de 2 de julio de 2014 ).

Ciertamente en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor sentencias de 26 de junio de 201, y de 25 de noviembre de 2013).

Y como se establece en la STS de 13-12-2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

En el presente caso, no puede desconocerse que los menores desde la ruptura de la pareja permanecieron bajo la custodia materna en razón a que el padre por motivos laborales residía en el extranjero. La madre ha ejercido la custodia de forma adecuada. Al igual que el padre en el cumplimiento de visitas, que es cierto no fueron abundantes ni regulares en razón de los distintos países en los que residió y sus escasas posibilidades de regresar a Asturias para las visitas.

Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, y se muestran preocupados por su bienestar de sus hijos, no siendo ninguno de ellos unos progenitores ausentes, y que no estén al tanto de todo lo que concierne a sus hijos.

Es cierto, que las circunstancias de vida de D. Raimundo han cambiado respecto de las tenidas en cuenta el momento del divorcio, por cuanto en la actualidad reside en Oviedo en compañía de su pareja y un nuevo hijo y ha alquilado un piso en Oviedo lo suficientemente amplio para acoger a todos sus hijos con comodidad.

Además de abandonar su trabajo en el extranjero y constituir una empresa para explotar dos restaurantes en régimen de franquicia en DIRECCION001 que le permita subsistir y permanecer en Asturias, al no poder hacerlo de lo que es su profesión por las circunstancias económicas de esta comunidad.

La madre esgrime como razón fundamental para oponerse a la custodia compartida las necesidades especiales de los niños, Camino diagnosticada de altas capacidades y, especialmente Alexis , que padece un trastorno DIRECCION002 con rasgos compatibles con DIRECCION003 (trastorno DIRECCION004 ) y DIRECCION005 (trastorno DIRECCION006 ).

Los niños han vivido siempre con su madre en DIRECCION007 , acudiendo al Colegio Público ' DIRECCION008 ' de DIRECCION007 , donde Alexis recibe atención especializada como resulta de los informes trimestrales de pedagogía terapéutica y audición y lenguaje, además de las clases complementarias, al igual que Camino con evaluación psicopedagógica por altas capacidades y además que acude a clases extraescolares para potenciar sus capacidades.

No puede ponerse en duda, y no es discutido por el padre, pese a combatir la forma en que se realizó el informe por parte de la Dra. en Psicología Sra. Clara , que en sus conclusiones expone que mirando exclusivamente el interés del menor, no ve ningún dato que indique que el cambio brusco a custodia compartida, con todo lo que ello conlleva, pudiese ser beneficioso para un niño con un trastorno DIRECCION004 . Aclarando en la vista que el cambio a custodia compartida afectaría a la rutina de Alexis , y la rutina y la previsibilidad es lo más básico y necesario para él. Los niños con DIRECCION003 necesitan constante supervisión y la autonomía se trabaja de manera pautada. Al igual que lo manifestó la terapeuta ocupacional, que trabaja con Alexis el ámbito de autonomía en su día a día bajo el enfoque de integración sensorial. Siendo el aprendizaje de Alexis rutinario, tiene dificultades cuando una rutina cambia de rumbo.

Siendo ésta la razón de la negativa de la madre a la guarda y custodia compartida al considerar que a Alexis no el beneficiaría tener dos familias con diferencias, pues ello le desestabilizaría.

De distinta opinión es el padre que con el giro dado a su vida quiere participar activamente en la vida de sus hijos que antes por razones de laborales no pudo realizar. Y reconociendo los problemas que tiene el niño le quiere hacer más independiente, y cree que su mayor presencia e implicación sería beneficioso para sus hijos.

Pues bien, precisamente tomando en consideración ese principio del interés prevalente de los hijos comunes, no puede reputarse acreditado que las circunstancias concurrentes en este momento, justifiquen, el cambio de guarda y custodia actualmente vigente de custodia materna.

El cúmulo de datos expuestos lleva a la sala a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en el extremo relativo a la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, por cuanto si bien la mayor presencia del padre en la vida de sus hijos es siempre necesaria para un desarrollo adecuado de su personalidad y carácter, en el presente caso, dadas las especiales características y problemas que afectan a los menores, lo más aconsejable en este caso es mantener la custodia materna, con la que siempre estuvieron sin cambiarles el entorno de vida que mantuvieron desde su nacimiento y en el que están integrados, acudiendo a un colegio que cubre sus necesidades a 100 metros de su casa, y atendidos en ausencia de la madre con una hermana contratada de cuidadora. Y aunque no ofrece duda que el entorno del padre y la distancia entre Oviedo y DIRECCION007 donde viven los niños sea grande, y el padre tenga disponibilidad horaria para atender a sus hijos, sea adecuado el tener que desplazar por semana alternas a los niños a la casa del padre a Oviedo con su nueva familia, que supondría especialmente para Alexis un cambio en sus rutinas que no parece aconsejable dada la necesidad de establecer pautas iguales y rutinarias para que pueda desenvolverse en su día a día sin estrés, e introduciendo cambios de forma paulatina y progresiva, y aunque el régimen de visitas se desarrolla con normalidad desde el mes de agosto de 2018, fecha en que el padre se instala en Oviedo, ello lo es con regreso a casa, sin que conste que los niños demanden más presencia de su padre que el régimen que ahora llevan como manifestó la madre.



CUARTO.- El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este sentido la STS de 11/07/2002 afirma la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'.... en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan cómo y en qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma'.

Este derecho-deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación de las relaciones paterno filiales y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de la personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo más amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de las mismas.

Dado que como quedó expuesto continúa la madre ostentando la guarda y custodia de sus hijos, debe fijarse un régimen de visitas a favor del padre, y dado que éste fijó su residencia en Oviedo desde agosto de 2018 y desde esa fecha ha comenzado un régimen de visitas con normalidad que no está resultando perjudicial para los niños, se acuerda fijar un régimen de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar que realicen hasta el domingo a las 20. 00 horas en que serán reintegrados al domicilio materno. Dos tardes intersemanales desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta la 20.oo horas en que serán devueltos al domicilio. Estas visitas intersemanales siempre que lo permitan las actividades extraescolares de los menores.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano, eligiendo en caso de falta de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.



QUINTO.- En relación al importe de los alimentos a satisfacer por el progenitor no custodio, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art. 146 del C Civil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos'.

La madre con quien los menores conviven es profesora de secundaria, cuenta además con los rendimientos de su capital inmobiliario y el alquiler de un piso y plaza de garaje, sin cargas, por los que sus ingresos rondan los 3.000 euros al mes.

Los gastos mensuales de los niños ascienden a 400 euros Alexis y 100 euros Camino según manifestó en la vista. Cuenta con ayuda en casa, su hermana, como empleada de hogar a la que abona 950 euros al mes de salario más 245 euros de seguro, lo que supone un total de 1.200 euros.

Abona un préstamo de 750 euros al mes a sus padres para la adquisición del 56 % de la vivienda en la que reside, tal como consta en auto de 20 de junio de 2013 desconociéndose las circunstancias actuales del mismo.

Además de un préstamo de 206,30 euros/mes para la adquisición de un vehículo.

D. Raimundo en la actualidad no percibe ningún tipo de ingreso ni está trabajando, estando inscrito como demandante de empleo. Como el mismo manifestó en la vista en su condición de ingeniero industrial trabajó para empresas del sector de construcción de centrales eléctricas desde hace 7 años en el extranjero, y desde el año 2018 decidió parar por el alto coste que ello suponía para su vida privada y para poder estar más tiempo con sus hijos, por lo que dejó su puesto de trabajo y como el único trabajo que le ofrecen es en el extranjero no existiendo nada en Asturias, decidió crear su puesto de trabajo en Asturias, para lo que invirtió sus ahorros creando una empresa al objeto de abrir dos negocio de hostelería en DIRECCION001 junto a su actual pareja de la franquicia ' DIRECCION009 ' y ' DIRECCION010 ' para lo que alquiló dos locales en los bajos del DIRECCION011 en DIRECCION001 .

Según resulta de la pericial económica la inversión necesaria para los dos negocios ascendería entre 875.000 y 950.000 euros, con un cálculo de retorno de la inversión en menos de 5 años con cifras de 198. 000 euros anuales antes de impuestos y de intereses, tomando como referencia el plan de negocio analizado y facilitado por la franquicia. Concretando en la vista que la franquicia te permite financiar un 70% y aportar solo un 30%, pero si se acude a la financiación se necesita una cierta solvencia. A su entender es un negocio capitalista para alguien que tiene dinero y en 5 años espera el retorno del dinero.

D. Raimundo expuso que su inversión es de 100.000 euros, van a aportar 300.000 euros los tres socios, sociedad formada por su esposa y su padre. Y espera un sueldo después del tiempo para amortizar de 2.200 euros al mes.

Vive en un piso de alquiler por el que abona 550 euros al mes, teniendo a la venta el piso de la CALLE000 de Oviedo.

A la vista de ello, y sin olvidar que todo el mundo es libre de dar los giros a su vida que estime necesario y se adapte a sus necesidades y modo de vida, en este caso, en que D. Raimundo decidió de forma libre dejar su trabajo siendo consciente de las obligaciones que tenía para con sus hijos, y pese a que en este momento no se acredite ingresos del negocio que aún no están en marcha por las dificultades con la ubicación ni el tiempo previsible en que empezará a funcionar, que ya desplaza a primeros del años 2020 y pueda empezar a generar ingresos suficientes para atender, avanzando que el segundo se abriría una vez se generen ingresos con el primero, cuenta con recursos para poder afrontar los alimentos de sus hijos y que también le permitieron la inversión que realizó para los dos negocios, por lo que dadas las necesidades acreditadas de los hijos por sus especiales condiciones que se constriñen esencialmente a las clases a las que acuden dado que asisten a un colegio público teniendo el resto de gastos normales de niños para su edad, y dado que ambos están ya escolarizados y no precisarían de una interna como hasta ahora venían disponiendo, por lo se fijan como alimentos con cargo al padre en cuantía de 350 euros para cada de sus hijos, lo que hace un total de 700 euros al mes, es cierto que esta cantidad es inferior a la inicialmente señalada pero entiende la sala que esta cantidad atendiendo a la disminución de ingresos del padre cubre suficientemente las necesidades de sus hijos, sin olvidar que la madre aunque contribuye manteniéndolos en su casa, también debe también atender a los gastos de sus hijos, contando con recursos suficientes para ello.

En cuanto a los gastos extraordinarios deben ser satisfechos al 50%.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas dada la materia de orden público sobre la que versa el litigio.

FALLAMOS ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Alonso en nombre y representación de D. Raimundo contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2109 y auto de aclaración de 16 de mayo de 2019 dictados por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 32/2019, y confirmándola en el resto de pronunciamientos, se REVOCA en el sentido siguiente: -fijar un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar que realicen hasta el domingo a las 20. 00 horas en que serán reintegrados al domicilio materno.

Dos tardes intersemanales desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta la 20.00 horas en que serán devueltos al domicilio. Ello siempre que no interfiera en las actividades de los menores ni perturbe su actividad normal.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano, eligiendo en caso de falta de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos menores de edad la cantidad de 350 euros para cada uno de ellos.

Gastos extraordinarios al 50%.

Sin realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.