Sentencia CIVIL Nº 19/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 170/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00019/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15061 41 1 2016 0000345
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000170 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORTIGUEIRA
Procedimiento de origen: LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000280 /2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 19/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 170/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de Ortigueira, en Juicio Liquidación Sociedad de Gananciales nº 2850/2019, seguido
entre partes: Como APELANTE: DOÑA Casilda , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez San Martín;
como APELADO:DON Ruperto , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Borrás Vigo.- Siendo Ponente el
Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ortigueira, con fecha 3 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Borrás Vigo, en nombre y representación de D. Ruperto , contra DÑA. Casilda , incluyendo en el activo de la sociedad de gananciales de D. Ruperto y DÑA. Casilda : - El 100% de la vivienda sita en Cedeira, RUA000 NUM000 , con referencia catastral NUM001 .

- Una tercera parte del solar sin número de policía sito en RUA000 de la villa de Cedeira, que tiene 440 metros cuadrados, con referencia catastral NUM002 , figurando como superficie catastral 478 metros cuadrados.

- Una tercera parte de la finca rústica a labradío llamada Raíces, que tiene una extensión superficial de 7 áreas y 64 centiáreas.

- El 100% de la construcción sobre la propiedad de D. Alfonso y Dña. Leocadia de 60 metros cuadrados (bodega).

- El 100% de la construcción aneja a la vivienda, sobre la finca de propiedad de D. Alfonso y Dña. Leocadia , de 54 metros cuadrados.

- Los bienes muebles del ajuar doméstico de la vivienda, sita en la RUA000 NUM000 de Cedeira, incluidos en el escrito de fecha 22 de septiembre de 2016 de DÑA. Casilda .

E incluyendo en el pasivo de la sociedad de gananciales de D. Ruperto y DÑA. Casilda : - El saldo deudor en el momento que se practique la liquidación de gananciales del préstamo hipotecario número NUM003 concertado por ambos cónyuges con la entidad BBVA, que grava el inmueble descrito en la partida 1ª del activo de la sociedad de gananciales.

- El derecho de uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la RUA000 NUM000 de Cedeira, que tiene atribuido DÑA. Casilda por Sentencia de fecha 7 de julio de 2016, dictada por la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña en el Recurso de Apelación Nº 275/2016 del Procedimiento de Modificación de Medidas Contencioso Nº 184/2015 del presente Juzgado.

- Diversos importes que adeuda la sociedad de gananciales a D. Ruperto relativos al que fue el domicilio conyugal, sito en la RUA000 NUM000 de Cedeira, en concepto de hipoteca desde el 31/05/2011 hasta el 31/12/2016 por un total de 26.769,43 euros, seguro de hogar desde el 16/06/2011 hasta el 2/06/2016 por un total de 1.267,74 euros e IBI de los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 por un total de 935,97 euros.

No se efectúa expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Casilda , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 DE ENERO DE 2020, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ortigueira, de fecha 3 de diciembre de 2018, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Ruperto contra Doña Casilda , incluyendo en el activo de la sociedad de gananciales de ambos: - El 100% de la construcción sobre la propiedad de D. Alfonso y Dña. Leocadia de 60 metros cuadrados (bodega).

- El 100% de la construcción aneja a la vivienda, sobre la finca de propiedad de D. Alfonso y Dña. Leocadia , de 54 metros cuadrados.

- Los bienes muebles del ajuar doméstico de la vivienda, sita en la RUA000 NUM000 de Cedeira, incluidos en el escrito de fecha 22 de septiembre de 2016 de DÑA. Casilda .

E incluyendo en el pasivo de la sociedad de gananciales de D. Ruperto y DÑA. Casilda : - El saldo deudor en el momento que se practique la liquidación de gananciales del préstamo hipotecario número NUM003 concertado por ambos cónyuges con la entidad BBVA, que grava el inmueble descrito en la partida 1ª del activo de la sociedad de gananciales.

- El derecho de uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la RUA000 NUM000 de Cedeira, que tiene atribuido DÑA. Casilda por Sentencia de fecha 7 de julio de 2016, dictada por la Sección 4ª de la Ilma.

Audiencia Provincial de La Coruña en el Recurso de Apelación Nº 275/2016 del Procedimiento de Modificación de Medidas Contencioso Nº 184/2015 del presente Juzgado.

- Diversos importes que adeuda la sociedad de gananciales a D. Ruperto relativos al que fue el domicilio conyugal, sito en la RUA000 NUM000 de Cedeira, en concepto de hipoteca desde el 31/05/2011 hasta el 31/12/2016 por un total de 26.769,43 euros, seguro de hogar desde el 16/06/2011 hasta el 2/06/2016 por un total de 1.267,74 euros e IBI de los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 por un total de 935,97 euros.

No se efectúa expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para el presente asuntos, las siguientes: 'Segundo.- En cuanto a las partidas de activo objeto de controversia, en primer lugar, procede examinar la inclusión o no en el activo de la sociedad de gananciales de D. Ruperto y DÑA. Casilda del 100% de la construcción sobre la propiedad de D. Alfonso y Dña. Leocadia de 60 metros cuadrados (bodega) y del 100% de la construcción aneja a la vivienda, sobre la finca de propiedad de D. Alfonso y Dña. Leocadia , de 54 metros cuadrados.....'.

'... Pues bien, el artículo 361 del Código Civil establece que "El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente", el artículo 362 que "El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización", el artículo 363 que "El dueño del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe puede exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró" y el artículo 364 que "Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño de éste, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse' ", mientras que la jurisprudencia en relación con la accesión invertida relativa a edificaciones cuando solo parte de la construcción se hace en terreno ajeno exige una serie de requisitos para que el suelo ceda a favor de la edificación, previa indemnización al dueño del suelo con arreglo a los precios corrientes de mercado del suelo ocupado y los perjuicios que le pueda suponer al dueño del terreno la pérdida del mismo: A) Que parte de la edificación construida se haya efectuado en terreno ajeno, extralimitación parcial y no total. B) La buena fe por parte de quien ha construido en suelo ajeno creyendo que era suyo. C) Que la edificación construida forme un todo con el terreno de la finca ajena y sea imposible su indivisión. D) El valor de la edificación debe ser superior al valor del terreno ajeno que ha sido ocupado.

Atendiendo a la prueba examinada, ha quedado acreditado que D. Ruperto y DÑA. Casilda son propietarios desde el 23 de diciembre de 1996 de la vivienda, sita en la RUA000 número NUM000 , de Cedeira, con referencia catastral NUM001 , y que entre los años 2006 y 2007 D. Ruperto y DÑA. Casilda construyeron a su costa en la finca con referencia catastral NUM004 y a sabiendas de que era propiedad de D. Alfonso y Dña. Leocadia , padres de DÑA. Casilda , una bodega y un comedor, sin que hiciesen nada al respecto los padres de DÑA. Casilda al tratarse de su hija, por lo que no nos encontramos ante una accesión invertida de parte de la construcción en terreno ajeno donde el suelo debe ceder a favor de la edificación, ya que la bodega y el comedor se efectuaron totalmente en el terreno de los padres de DÑA. Casilda y D. Ruperto y DÑA. Casilda eran conocedores de que el terreno era de los padres de DÑA. Casilda , sin embargo, nos encontramos ante el supuesto de los artículos 361 y 364 del Código Civil , pudiendo los padres de DÑA. Casilda , al ser los dueños del terreno donde se edificaron la bodega y el comedor, hacer suya la obra, previa indemnización a D. Ruperto y DÑA. Casilda , u obligar a D.

Ruperto y a DÑA. Casilda a pagarles el precio del terreno.

Por lo tanto, procede incluir en el activo de la sociedad de gananciales de D. Ruperto y DÑA. Casilda el 100% de la construcción sobre la propiedad de D. Alfonso y Dña. Leocadia de 60 metros cuadrados (bodega) y el 100% de la construcción aneja a la vivienda, sobre la finca de propiedad de D. Alfonso y Dña. Leocadia , de 54 metros cuadrados.

En segundo lugar, no procede incluir en el activo de la sociedad de gananciales de D. Ruperto y DÑA. Casilda el derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Ruperto por importe de 2.276,69 euros por la devolución del IRPF del ejercicio 2010, puesto que obra en las actuaciones: declaración de la renta del ejercicio 2010 de fecha 21 de junio de 2011, firmada por el primer declarante, D. Ruperto , y por el cónyuge, DÑA.

Casilda , en la que figura como importe a devolver 2.276,69 euros en la cuenta NUM005 ; certificado del BBVA de fecha 12 de enero de 2017 en el que figura "Que según consta en nuestros registros, la cuenta número NUM006 , abierta en esta Entidad presenta como titular a D. Ruperto con NIF NUM007 y como personas con facultades para intervenir en relación a la misma: D. Ruperto , NIF NUM007 , Titular, y DÑA. Casilda , NIF NUM008 , Titular"; y oficio del BBVA de fecha 15 de junio de 2017 con extracto de movimientos de la cuenta nº NUM005 , de la que son titulares D. Ruperto y DÑA. Casilda , en el que figura en fecha 15 de julio de 2011 transferencia declaración IRPF por importe de 2.276,69 euros y, entre otras cosas, en fecha 18 de julio de 2011 una disposición en efectivo de Cajero Servired por importe de 100,00 euros y una comisión de cajero por importe de 1,20 euros, en fecha 19 de julio de 2011 un recibo domiciliado de 7,11 euros y una retirada de efectivo en Cajero No Servired de 110,00 euros, en fecha 20 de julio de 2011 una comisión de cajero de 4,40 euros, en fecha 21 de julio de 2011 una retirada de efectivo de cajero de 100,00 euros, en 25 de julio de 2011 dos retiradas de efectivo de cajero por importes de 200,00 euros y de 100,00 euros o en fecha 5 de agosto de 2011 en concepto de recibo mensual de tarjeta un importe de 1.682,93 euros, tras un haber en concepto de nómina de fecha 27 de julio de 20011 por importe de 1.692,30 euros, con sus correspondientes debes (entre ellos, en concepto de amortización préstamo en fecha 1 de agosto de 2011 un importe de 438,61 euros, así como retiradas de efectivo de cajero), y tras un haber de fecha 2 de agosto de 2011 en concepto de ingreso en efectivo por importe de 2.000,00 euros con sus correspondientes debes (entre ellos, en fecha 2 de agosto de 2011 en concepto de amortización anticipada préstamo por importe de 1.750,00 euros, así como recibos domiciliados), por lo que, con la prueba documental examinada, por un lado, ha quedado acreditado que los 2.276,69 euros de la devolución del IRPF del ejercicio 2010 fueron transferidos el 15 de julio de 2011 a la cuenta del BBVA nº NUM005 , de la que son titulares D. Ruperto y DÑA. Casilda , y, por otro lado, ha quedado acreditado que, una vez transferido dicho dinero a la citada cuenta, entre otras cosas, se retiró dinero en efectivo del cajero y se pagaron recibos mensuales domiciliados en esa cuenta, no habiéndose aportado ningún medio de prueba que demuestre que la referida cuantía la hizo íntegramente suya D. Ruperto ....'.

'...Por último, el artículo 809 de la LEC que "1. A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Secretario Judicial señalará día y hora para que, en el plazo máximo de diez días, se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges. En el día y hora señalados, procederá el Secretario Judicial, con los cónyuges, a formar el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate... 2. Si se suscitaré controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el Secretario Judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal", por lo que, la presente vista de juicio verbal se circunscribe al debate sobre la inclusión o exclusión de partidas suscitado en el acto de formación del inventario, sin que sea admisible la pretensión de incorporar al inventario en el acto de la vista de juicio verbal otras partidas distintas a las que antes no se había hecho ninguna mención, es decir, si no se hizo en la comparecencia de formación de inventario, se da la preclusión del trámite, además ello supondría desconocer el objeto de la vista y del juicio verbal ulterior, causando indefensión a la parte adversa, al privarla de la posibilidad de preparar alegaciones y prueba sobre esa pretendida inclusión que no era objeto de controversia, por lo tanto, no procede incluir en el activo de la sociedad de gananciales de D. Ruperto y DÑA. Casilda los bienes muebles del ajuar doméstico de la vivienda sita en la RUA000 NUM000 de Cedeira no incluidos en el escrito de fecha 22 de septiembre de 2016 de la parte demandada, el derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Ruperto por importe de 2.136,36 euros por la reparación de la Velux de la vivienda, el derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Ruperto por el importe del resto de las reparaciones de la vivienda familiar por los daños causados por D. Ruperto y la factura de la luz de la vivienda por importe de 10,36 euros que fue abonada por D. Ruperto y que correspondería a DÑA. Casilda al ser quien tiene atribuido el uso y disfrute de la misma, puesto que dichas partidas se incorporaron por la parte demandada y por la parte demandante al acto de la vista de juicio verbal celebrada el día 16 de enero de 2017, no habiéndose hecho mención alguna de las mismas ni en el acto de formación de inventario de fecha 22 de septiembre de 2016, ni en los escritos anteriores al acto de la vista de juicio verbal celebrada el día 16 de enero de 2017. ' 'Tercero.- Respecto a las partidas de pasivo objeto de controversia....' 'En tercer lugar, no procede incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales de D. Ruperto y DÑA. Casilda la deuda de la sociedad de gananciales con Dña. Rosario por importe de 4.006,75 euros y con los cónyuges Dña.

Socorro y D. Jose Pablo por importe de 4.006,75 euros por el pago de la cantidad total de 8.013,49 euros que le corresponderían abonar a D. Ruperto y DÑA. Casilda por la compra para su sociedad de gananciales del tercio de la finca descrita en la partida 2ª de la propuesta de inventario, ya que, aunque en el acto de la vista los testigos Dña. Rosario , cuñada de DÑA. Casilda , D. Jose Pablo , hermano de DÑA. Casilda , y Dña. Socorro , cuñada de DÑA. Casilda , corroboraron que adquirieron un solar los tres hermanos Casilda Jose Pablo con sus respectivos cónyuges, que el solar se compró en tres partes y que solo pagaron dos matrimonios, en concreto, dos millones de pesetas cada uno, no abonando nada D. Ruperto y DÑA. Casilda porque no tenían dinero en ese momento, y que no se firmó ningún documento de préstamo, y aunque obra en las actuaciones: escritura de compraventa de fecha 3 de abril de 2001 en la que Dña, Estibaliz y D. Benigno vendieron y transmitieron a Dña. Rosario , DÑA. Casilda y Dña. Erica para sus respectivas sociedad de gananciales por terceras e iguales partes indivisas el pleno dominio de la finca por el precio de 4.000.000 de pesetas equivalentes a 24.040,48 euros; certificado del BBVA de fecha 2 de febrero de 2012 en el que figura "Que con fecha 3 de abril de 2001, se han realizado dos cargos por emisión de cheques bancarios en la cuenta número NUM009 , cuyo titular es Socorro con NIF NUM010 , junto a otro titular más, por importe de 6.010,12 euros cada uno'; dos cesiones de cheque bancario del BBV de fecha 3 de abril de 2001 por importe, cada una de ellas, de 1.000.000 pesetas, en las que figuran como ordenante Socorro y como beneficiarios Benigno y Estibaliz ; consulta de saldo y movimientos de fecha 21 de septiembre de 2016 de la cuenta NUM011 , cuyo titular es Ezequias , en la que figuran en fecha 3 de abril de 2001 dos emisiones de cheque bancario por importe de 1.001.000 de pesetas, cada una de ellas; y dos cesiones de cheque bancario del Banco Pastor de fecha 3 de abril de 2001 por importe, cada una de ellas, de 1.001.000 pesetas, en las que figuran como ordenantes Ezequias y Rosario y como beneficiarios Benigno y Estibaliz ; la deuda está prescrita al haberse cedido los cheques por los matrimonios de Dña. Rosario y D. Ezequias y Dña.

Socorro y D. Jose Pablo a favor de los vendedores de la finca en fecha 3 de abril de 2001 (misma fecha de la escritura de compraventa de la finca en la que se reconoce por la parte vendedora en la Estipulación Segunda "haber recibido íntegramente el precio y con anterioridad a este acto, de la parte compradora, por lo que le otorga la más firme carta de pago") y no consta ninguna prueba que acredite que se haya reclamado a día de hoy ni por Dña. Rosario y D. Ezequias , ni por Dña. Socorro y D. Jose Pablo , cantidad alguna a DÑA. Casilda y D. Ruperto , poniéndose de manifiesto por primera vez dicha deuda por DÑA. Casilda en el acta de formación de fecha 22 de septiembre de 2016, es decir, transcurridos los 15 años que establece el artículo 1.964 del Código Civil como plazo de prescripción para las acciones personales.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Casilda , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Sobre la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del 100% de la construcción sobre propiedad de don Alfonso y Doña Leocadia , de 60 m2 (bodega) y del 100% de la construcción aneja a la vivienda, sobre la finca de propiedad de don Alfonso y Doña Leocadia , de 54 m2: a) No procede la inclusión de estos dos bienes en las partidas del activo, porque la Sentencia de instancia, además de ser incongruente al reconocer, por un lado, la facultad de opción de los dueños del terreno entre hacer suya la obra previa indemnización o ser pagados por el terreno, y por otro, declarar la propiedad del 100% de dicha construcción a favor de la sociedad de gananciales, sin que se hayan decantado los mencionados propietarios del terreno por esa opción, no debería haberse pronunciado al respecto, pues en cualquier caso sería en un procedimiento diferente, y no en el presente, en el que se tuviese que determinar a quién pertenecen dichas construcciones. En el procedimiento de formación de inventario solo se pueden incluir en el mismo los bienes que tienen carácter ganancial sin ningún género de dudas, debiendo excluirse aquellos en los que tienen interés o participación terceras personas que cuyos derechos no pueden ser desconocidos (como sucede en el presente caso con los padres de mi representada), por lo que los mencionados inmuebles deben ser excluidos del inventario pues con carácter previo se debe resolver la cuestión referida a la titularidad en el procedimiento correspondiente en el que necesariamente deben ser parte los padres de mi representada para ser oídos y poder alegar y probar lo que a su derecho interese, cuestión que les ha sido vetada en el presente proceso, pues no son parte en el mismo.

En este sentido se pronuncia la Jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales: Sentencia de la AP Ourense, sec. 1ª, S 26-05-2014, nº 199/2014, rec. 315/2013: '...Así pues, no se trata de mejoras o construcciones realizadas en terreno privativo de uno de los cónyuges sino que son expensas hechas en la propiedad de un tercero que no interviene en este procedimiento. Aunque las edificaciones y mejoras se realizaron con dinero ganancial, ello no convertiría al inmueble, en su totalidad, en ganancial, en orden a su ingreso en el activo del inventario sino que entrarían en juego las normas de la accesión ordinaria, que conforme al artículo 361 del Código civil EDL 1889/1 otorga el derecho al dueño del terreno, en este caso, la comunidad formada por la madre y los herederos del padre, de hacer suya la obra. No se trataría de una accesión automática en beneficio del dueño del terreno, que solo tiene un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la obra o, por el contrario, obligar al constructor en la adquisición del terreno. Por todo ello, en este proceso de formación de inventario únicamente pueden incluirse en el mismo aquellos bienes que indudablemente tienen carácter ganancial, debiendo excluirse, por tanto, aquéllos en los que tienen interés o participación terceras personas cuyos derechos no pueden ser desconocidos...

....todo lo que conduce a la exclusión de esta partida del inventario de bienes gananciales, pudiendo las partes resolver la cuestión referida a su titularidad en el procedimiento correspondiente, al que necesariamente ha de ser llamada la copropietaria registral de la finca.' En el mismo sentido la Sentencia de la AP Toledo, sec. 2ª, S 20-09-2016, nº 464/2016, rec. 53/2015, que además añade: 'En relación al primer motivo de recurso, teniendo en cuenta que el propio apelante reconoce -y así lo considera la sentencia de instancia- que la vivienda que fuera conyugal se edificó sobre un terreno propiedad del padre de la esposa, debe señalarse que no es de aplicación la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 C. Civil (EDL 1889/1) ni, por ende, el art. 1359, que se refiere al caso en que se construya en suelo privativo de uno de los cónyuges, pero no en el de un tercero. La verdadera cuestión litigiosa se centraría entonces en determinar la titularidad del inmueble construido, lo que habría de resolverse teniendo en cuenta la propiedad de la finca sobre la que se hizo la nueva construcción, las reglas de la accesión y, en el caso, la presunción contenida en el art. 359 C.Civil (EDL 1889/1) (St AP Málaga 26-1- 2000, AP Cádiz 21-10-2003); consecuencia de todo ello es que la vivienda en construcción es en principio propiedad del titular del solar sobre el que se edificó, quedando obviamente excluida del activo de la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de crédito que pudiera tener la sociedad conyugal frente a los propietarios, lo cual habría de dilucidarse, en su caso, en el procedimiento correspondiente y no en esta litis, pues afectaría a un tercero ajeno al procedimiento (padres del esposo demandado). ( S.A.P. Las Palmas 21 Septiembre 2005 )' E igualmente, la Sentencia de la AP Las Palmas, sec. 3ª, S 21-09-2005, nº 432/2005, rec. 416/2005.

b) Subsidia riamente, para el supuesto hipotético de que se estime que el 100% de las referidas construcciones deben incluirse en el activo, al suponer ello un pronunciamiento ya declarativo de la propiedad de la sociedad de gananciales sobre las mismas (prescindiendo de forma incongruente, como decíamos, de la facultad de opción de los dueños del terreno reconocida en la fundamentación jurídica de la Sentencia), en cualquier caso necesariamente dicho pronunciamiento debe conllevar la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales del derecho de crédito de los padres de mi representada por el importe del terreno, que la sentencia impugnada se olvida de reconocer.

2º) Impugnamos la Sentencia al no haber incluido en el activo el derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Ruperto por el importe actualizado de la cantidad de dos mil (2.276,69.-) Euros correspondiente al importe de la devolución del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2010, que fue cobrada íntegramente por el Sr. Ruperto , haciéndola toda suya, sin conocimiento ni consentimiento de la Sra. Casilda , y sin que mi mandante haya retirado ninguna cantidad de la misma, siendo una prueba fundamental y principal de ello el propio reconocimiento de ese hecho efectuado por el demandante en el acto del juicio a preguntas de esta parte (minuto 03:15 de la grabación de la vista), por lo que discrepamos con la sentencia en que no se haya probado que el Sr. Ruperto haya hecho suya íntegramente la mencionada cuantía.

3º) Impugnamos la Sentencia al no haber incluido en el activo el derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Ruperto (2.136,36.- euros) por el importe de reparación de la velux de la vivienda familiar, y el derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra el mismo por el importe del resto de las reparaciones de la vivienda familiar por los daños causados por el demandante, cuya valoración interesaremos por perito designado al efecto.

Todo ello se ha acreditado mediante la prueba testifical y la documental del acta notarial que, en comparativa con las fotografías del estado anterior de la vivienda, prueban que el domicilio familiar ha sufrido numerosos desperfectos y se encuentra en un estado de deterioro provocado por el demandante que exceden del desgaste normal por el uso tras el paso del tiempo.

Y es que, igualmente, de una comparativa de las fotografías del estado en el que se encontraba la vivienda al tiempo del divorcio del matrimonio (que hemos aportado en nuestro escrito de oposición en el acto de formación de inventario), en las que se aprecia la existencia de un hogar habitado por una familia y sus dos hijos, con sus muebles, objetos de decoración, electrodomésticos, menaje...etc., frente a las fotografías del acta notarial que muestran una vivienda inhabitable, por sucia, insalubre y por faltarle numeroso mobiliario necesario para ello, en definitiva, en un estado de total abandono.

Hay que tener en consideración, que el estado en que se encuentra la vivienda es recientemente provocado por el demandante y con muy mala fe, y no producto del paso del tiempo, habida cuenta de que, tal y como acreditamos con el escrito de contestación a la demanda y de oposición al recurso de apelación aportados de adverso en el procedimiento de modificación de medidas seguido entre las partes, el demandante afirmaba que había uso habitual de la vivienda familiar, pues la utilizaban tanto el padre como los hijos todos los fines de semana y en vacaciones y que allí volverían a fijar su residencia una vez tuviese el demandante jornada intensiva.

Los desperfectos que presenta la vivienda no deben ser soportados por la sociedad de gananciales, sino que deben ser asumidos por el demandante, pues han sido deliberadamente provocados por el mismo de mala fe, quien además tenía atribuido el uso y disfrute de dicha vivienda, incumbiéndole por tanto a él su mantenimiento ordinario durante todo ese tiempo, por lo que los gastos de reparación deben tenerse en cuenta como crédito de la sociedad de gananciales frente al demandante.

En contra de los motivos expresados en la Sentencia impugnada para excluirlos del activo, los mencionados desperfectos no fueron alegados en el acto de la formación de inventario porque eran desconocidos por esta parte en ese momento, y no pudieron ser detectados hasta que mi representada tomo posesión de la vivienda el pasado 9 de noviembre de 2016 tras habérsele atribuido el uso y disfrute de la misma, lo que se ha acreditado mediante el mencionado Acta notarial de notificación y requerimiento de recogida en el Juzgado de las llaves de la casa sita en la RUA000 nº NUM000 , es decir, con posterioridad al acto de formación de inventario de 22 de septiembre de 2016, siendo el siguiente momento procesal oportuno para efectuar alegaciones sobre este Hecho de nueva noticia, el acto de la vista en donde se hicieron constar y se acreditaron tales circunstancias.

4º)Impugnamos la Sentencia al no haber incluido en el pasivo la deuda de la sociedad de gananciales con Dª Rosario por el importe actualizado de la cantidad de 4.006,75 euros y con los cónyuges Dª Socorro y D.

Jose Pablo , por el importe actualizado de la cantidad de 4.006,75 euros, por el pago de la cantidad total de 8.013,49 euros que le correspondía abonar al demandante y a la demandada por la compra para su sociedad de gananciales, del 1/3 de la finca sita en RUA000 de la Villa de Cedeira.

Se ha probado dicha deuda tanto documentalmente, mediante la aportación de los Certificados bancarios de la emisión de los cheques y de los movimientos de las cuentas, como mediante la declaración testifical de los acreedores y por la declaración de mi propia representada (deudora solidaria) que reconoce la existencia de esa deuda que a lo largo de todos estos años ha sido objeto de reclamación por parte de su hermano y sus cuñadas por lo que en ningún caso puede ser estimada la alegación de prescripción de la deuda como se hace en la Sentencia, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 1973 CC la prescripción de las acciones se interrumpe por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, y el reconocimiento de la codeudora de que la deuda ha sido reclamada y de que existe es un acto válido para considerarla interrumpida.

En este sentido, la Sentencia de la AP Málaga, sec. 5ª, S 18-06-2004, nº 748/2004, rec. 883/2002 III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Ruperto se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de la bodega de 60 metros cuadrados y el anexo a la vivienda construidos sobre la propiedad de don Alfonso y doña Leocadia .

Como bien señala la sentencia apelada, se cumplen en el presente caso los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la accesión invertida cuando solo parte de lo edificado se construye en suelo ajeno.

El matrimonio formado por mi representado y la Sra. Casilda amplió su vivienda sobre un terreno que era propiedad de los padres de doña Casilda , siendo el valor de lo edificado en su conjunto mucho mayor que el valor del terreno. Los padres de la apelante fueron en todo momento conocedores de la ejecución de la obra y nada dijeron al respecto. No obstante, y como se ha sentenciado, nada impide que los propietarios del solar haciendo uso de los derechos reconocidos en los artículos 361y 364 del Código Civil podrían exigir el abono del terreno o hacer suya la obra previo abono de la indemnización correspondiente.

De cualquier forma, no hay duda alguna de que las construcciones han sido ejecutadas íntegramente por el matrimonio y que por ellos deben ser incluidas en el activo de la sociedad de gananciales.

2º) Inclusión del derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra don Ruperto por el importe de 2.276,69 € correspondientes a la devolución del I.R.P.F del año 2010.

No es discutible que, en aplicación de lo establecido en el artículo 1347 de nuestro Código Civil, la devolución del IRPF correspondiente a cualquiera de los cónyuges de un matrimonio en régimen de sociedad de gananciales constituye un derecho de crédito que tiene carácter ganancial.

Sin embargo, no corresponde la inclusión de dicha cantidad como un crédito al haber quedado suficientemente acreditado que el importe total de lo percibido con devolución del I. R. P. F. de ese año fue en un primer momento transferido a una cuenta de ambos cónyuges y posteriormente destinado al abono de gastos gananciales tales como la cuota del préstamo. Dicha cantidad fue consumida por el matrimonio.

3º) Inclusión del derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra don Ruperto por el importe de 2.136,36 € correspondientes a la reparación de una velux y resto de reparaciones de la vivienda familiar.

De acuerdo a lo dispuesto en la sentencia, y según los artículos 1396 y siguientes del Código Civil, el momento de plantear las mencionadas partidas dentro del activo de la sociedad de gananciales sería el de la formación de inventario. Como dice la sentencia apelada con acierto, no se hizo mención alguna a esas partidas ni en el momento de la formación de inventario ni en ningún momento posterior, no procediendo su inclusión en la actualidad.

4º) Inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de la deuda con doña Rosario por el importe actualizado de 4.006,75 € y con los cónyuges Socorro y Jose Pablo por el importe actualizado de 4.006,75 €.

Ha sido aclarado suficientemente por la Sentencia de Instancia el ex-tremo que aquí se recurre.

Otorgada la escritura de compraventa de la finca sita en la RUA000 de Cedeira en fecha 3 de abril de 2001, habiéndose cedido los cheques por el precio de venta en la misma fecha, y no existiendo ningún requerimiento de pago fehaciente efectuado por el matrimonio de doña Rosario ni por parte del matrimonio de don Jose Pablo , al haber transcurrido los quince años establecidos en el art. 1964 del Código Civil para la prescripción de las acciones personales, no existe a día de hoy deuda alguna.

No procede por lo tanto la inclusión de dicha deuda en el pasivo de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, la sentencia de instancia acuerda incluir en el activo de la sociedad de gananciales de los litigantes el 100% de la construcción sobre la propiedad de Don Alfonso y doña Leocadia de 60 m2 (bodega) y el 100% de la construcción aneja a la vivienda, sobre la finca propiedad de los referidos, de 54 m2.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada se dice que nos encontramos ante el supuesto de los artículos 361 y 364 del Código Civil , pudiendo los dueños del terreno, padres de Doña Casilda , hacer suya la obra previa indemnización a Don Ruperto y Doña Casilda u obligar a estos últimos a pagarles el precio del terreno.

Por lo tanto, resultando acreditado que los litigantes son las personas que han realizado la construcción, la consecuencia legal es que se incluya dicha construcción en el activo de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de los derechos que hemos referido que pueden ejercitar en el futuro los propietarios del terreno.

En segundo lugar, es cierto que los litigantes recibieron una devolución del IRPF correspondiente al ejercicio 2010 de 2276,69 euros, que fueron ingresados en una cuenta bancaria de los dos cónyuges, ahora litigantes, pero no es menos cierto que no consta acreditado que de dicha cantidad dispusiera exclusivamente Don Ruperto , máxime teniendo en cuenta que, como se razona en la sentencia de instancia, con cuyo razonamiento coincidimos, se retiró dinero en efectivo del cajero -desconociéndose quien realizó las disposiciones- y se pagaron recibos mensuales domiciliados en dicha cuenta.

En tercer lugar, en relación con la partida de 2.13636 euros por el importe de reparación de la velux de la vivienda familiar y el derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra Don Ruperto por las demás reparaciones de la vivienda familiar por los daños causados por el demandante, tenemos que coincidir con la juzgadora de instancia, en que por aplicación de lo preceptuado en el art. 809 de la LEC , en que la vista del juicio verbal se circunscribe al debate sobre la inclusión o exclusión de las partidas suscitado en el acto de formación de inventario, sin que sea admisible la pretensión de incorporar al inventario, en el acto de la vista del juicio verbal, otras partidas distintas a las que antes no se había hecho mención, lo que, además, causaría indefensión a la contraparte que se vería incapacitado para proponer alegaciones y pruebas sobre la pretendida inclusión que no era objeto de controversia.

Por ello, y sin perjuicio de las acciones de indemnización de daños y perjuicios que puedan corresponderle a Doña Casilda , no resulta procedente la inclusión de las referidas partidas en el activo de la sociedad de gananciales como crédito contra el Sr. Ruperto .

Por último, en relación con el motivo de apelación referente al no haberse incluido en el pasivo de la sociedad de gananciales la deuda de dicha sociedad con Doña Rosario por el importe actualizado de 4006,75 euros, y con los cónyuges Doña Socorro y Don Jose Pablo por el importe actualizado de la cantidad de 400675 euros, por el pago total de la cantidad de 8.01349 euros que le correspondía abonar al demandante y demandada por la compra para su sociedad de gananciales de 1/3 de la finca sita en RUA000 de la Villa de Cedeira, que la sentencia de instancia desestimó por estimar prescrita, en su caso, la deuda, en el recurso de apelación se alega únicamente que la deuda no está prescrita al haberse interrumpido la prescripción por la reclamación a lo largo de todos estos años de los acreedores y por el reconocimiento de la deuda por la deudora solidaria, la ahora apelante.

Las declaraciones testificales de personas interesadas, como son las que se titulan acreedores, o de la demandada, interesada en que se incluya dicha deuda -al ser los acreedores su hermana y cuñados- no son suficientes para acreditar que se han producido las referidas reclamaciones que hayan interrumpido la prescripción, para lo que hubiera sido necesario algún requerimiento de pago fehaciente.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ) VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Casilda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ortigueira, recaída en los autos de liquidación sociedad de gananciales nº 280/16 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.