Sentencia CIVIL Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 571/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 571/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 813/2018
PONENTE SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 19
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 23 de enero de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación Nº 571/2019 , en los autos
de juicio ordinario nº 813/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Adriano y doña Rebeca , representado por la procuradora doña Mª Isabel Pancorbo Soto y
defendido por el letrado don Antonio Moreno Cueto; contra BANKIA S.A., representado por el procurador don
Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López-Casero de la Torre. .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha10 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por D. Adriano y D.ª Rebeca contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de plenoderecho, por abusiva, de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de litis, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de mil novecientos veintiséis euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (1.926,59 €), más el interés legal desde la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas causadas.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 31 de mayo de 2019y formado rollo, por providencia de fecha 4 de julio de 2019 señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO: No existe la imposibilidad alegada en el recurso para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. En la contestación no se cuestiono el pago de cantidades por encima del interés variable pactado, como consecuencia de la existencia de cláusula suelo.

No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018, que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad de la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa.

El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, como destacamos al inicio, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la estipulación litigiosa. Este criterio, reiterado por este Tribunal en múltiples ocasiones, ha sido ratificado por la reciente STS de 12 de diciembre de 2019.

No es aplicable el plazo de caducidad de cuatro años establecido por la entidad financiera apelante, ya que no estamos ante un caso de anulabilidad, sino de nulidad de pleno derecho. Los artículos 8 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no remiten al régimen de la anulabilidad de los contratos, ni el artículo 12 y 19, del que se desprende claramente la imprescriptibilidad de las acciones individuales, permiten establecer que es aplicable el plazo de 4 años de caducidad previsto para los casos de anulabilidad.

Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015, incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017, entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción.

Conforme a la propia jurisprudencia, STS 22 de abril de 2015 y 21 de diciembre de 2007, la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad, ( art. 1303 CC), sin que la devolución solicitada en nuestro caso responda al ejercicio de otra acción sujeta a plazo de prescripción como artificialmente plantea la demandada.

No puede apreciarse aquí la existencia de retraso desleal, STS 17 de marzo de 2016 y 7 de mayo de 2014, ya que son los solicitados por los demandantes, máxime cuando los intereses legales reclamados resarcen simplemente la no disponibilidad del dinero abonado indebidamente, quedando solo zanjado desde finales de 2016, la cuestión relativa al alcance de la restitución en estos casos. Tampoco podamos estimar que el silencio en este caso suponga un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando el actor en contra de sus propios actos.

Tampoco cabe estimar la extemporánea introducción de cuestiones nuevas como la relativa al importe a restituir como consecuencia de la nulidad examinada, no controvertida en la instancia.



SEGUNDO: Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, ' simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la estipulación cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

La imposición de costas no se establece por razón de la apreciación de temeridad, ni hay ninguna suerte de estimación parcia, cuando se estiman en este caso íntegramente los pedimentos de la demanda. Tampoco, sin perjuicio de no apreciar en el caso la existencia de serias dudas jurídicas, su hipotética concurrencia evitaría la imposición de costas, a tenor de los criterios establecidos por la STS de pleno de la Sala 1ª de 4 de julio de 2017, que consideró que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias, en casos similares al presente, se impongan al banco demandado.



TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Bankia SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 10 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9bis de Granada en los autos 813/18 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante y perdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.