Sentencia CIVIL Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 69/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº69/2019 - AUTOS Nº 102/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 MOTRIL
ASUNTO: J.ORDINARIO
PONENTE ILTMO. SR. GARCIA SANCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 19/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSE REQUENA PAREDES.MAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ.D.SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 69/19 - los autos de J.ORDINARIO Nº 102/17 del Juzgado de Primera
Instancia nº Dos de MOTRIL, seguidos en virtud de demanda de Montserrat contra Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, SA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Desestimar la demanda principal presentada por la representación procesal de Montserrat frente a Francisco y la entidad BBVA absolviendo a estas de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que la parte actora se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda, dirigida contra su esposo, D. Francisco y la entidad BBVA, por la que, según el suplico, se interesaba la declaración de 'la nulidad de la garantía hipotecaria de la finca nº NUM000 , Folio NUM001 ddel Tomo NUM002 , Libro NUM003 del Registro de la Propiedad de Motril, concedida mediante escritura pública de fecha 4 de mayo de 2009, ante el Sr. Notario Don Juan Igacio Ruiz Frutos, con número 568 de su protocolo, por Don Francisco en nombre de Dª Montserrat a favor de BBVA, por inexistencia de consentimiento de ésta al haberse realizado por el Sr.

Francisco sin ostentar su legítima representación, haciendo uso de un poder notarial revocado' ; conjuntamente, se solicitaba la cancelación de la correspondiente inscripción de hipoteca y la imposición de costas a la parte demandada. La sentencia, dictada en rebeldía de ambos demandados, considera indebidamente planteada la acción, al no incluir entre los pedimentos de la demanda la declaración de nulidad del contrato, principal, de préstamo garantizado con la hipoteca, el cual vendría afectado, igualmente, de la ausencia de consentimiento, por inexistencia de mandato, en que se fundamenta la demanda. Por su parte, la apelante, bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, alega que la declaración de rebeldía de los demandados ha de llevar a tener por acreditados los hechos base de su pretensión; debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el suplico de la demanda la pretensión de nulidad de la obligación principal garantizada, aunque no se haya expresado así en la literalidad del pedimento, según resulta de la documental que se acompaña a la misma, especialmente de la escritura de constitución, en la que tan solo concurre como otorgante el demandado, en aceptación de la oferta vinculante, a la que sería ajena la Sra. Montserrat .

El recurso no puede prosperar, para lo cual, con carácter previo, aclaramos que, como se sostiene por la parte apelada oponente, la declaración de rebeldía no equivale al allanamiento ni a la aceptación de los hechos de la demanda, tal y como resulta del art. 496.2 de la LEC; y como así ha venido a reconocer el TS en sentencias como la de 12 de mayo de 2008, según la cual, 'ni siquiera ante la absoluta falta de oposición por parte del demandado, como ocurre en los casos de rebeldía, puede el juez dejar de valorar las razones del actor y, en su caso, desestimar la demanda por falta de fundamento (la rebeldía no supone allanamiento, SSTS 3 de abril de 1987 , 8 de mayo de 2001 , 3 de junio de 2004 , etc.)'. Siendo ello lo que ocurre en el presente caso, en el que, no por la rebeldía de los demandados, habrá de entenderse desplazada hacia esta parte la carga de la prueba sobre la realidad de los hechos de la demanda, contrariamente a lo que resulta del art. 217.2 de la LEC, que la atribuye expresamente a la actora. Más aún, si tenemos en cuenta que la aludida documental no es suficiente para tener por acreditada la separación judicial o el divorcio entre la actora y el codemandado, Sr. Francisco ; toda vez que la aportación de solicitud de medidas provisionales previas a la demanda de separación o divorcio, en modo alguno afecta a la relación jurídica matrimonial si, incluso una vez acordadas, no se interpone la correspondiente demanda dentro de los treinta días siguientes a su notificación ( art. 771.5 de la LEC). Como tampoco queda acreditada la separación de hecho a que se hace mención en la demanda; una vez que de la averiguación de domicilio realizada a efectos de emplazamiento del citado demandado, consta como domicilio fiscal, actualizado a fecha 10 de junio de 2014, el de la vivienda familiar, sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM004 , Motril. De la misma manera que tampoco podemos considerar acreditado el hecho de que la única noticia de la condición de deudora hipotecaria de la actora, según el contenido de la mencionada escritura pública, la hubiera tomado con motivo de la demanda de ejecución; dada la reseña del citado domicilio familiar como el de la parte deudora, según el repetido instrumento, y habida cuenta de las numerosas y frecuentes comunicaciones de que, como hecho notorio, es objeto todo deudor, en el transcurso de la vida de la relación de préstamo concedido por toda entidad bancaria.

A todo ello se añade la improcedencia de tener por operados los efectos de la revocación del mandato, a que se refiere el acta de 28 de enero de 2009, por ausencia de prueba acerca de la oportuna comunicación al mandante, como requisito enervatorio de la eficacia del contrato con respecto al tercero con quien contrata, de conformidad con el art. 1.738 del CC. Lo cual, una vez que, según refleja dicha acta, la otorgante declinó la notificación por conducto notarial, al afirmar haber puesto la revocación en conocimiento del mandatario, le trasladaba a aquélla la carga de la prueba de dicha comunicación. Sin que, lejos de ello, se haya puesto de manifiesto en la demanda, ni a lo largo del procedimiento, en qué momento tuvo lugar la misma; para lo que, desde luego, no obsta la afirmación de la actora acerca del anuncio que en su día le hiciera sobre su intención de revocar el mandato en un futuro incierto. Siendo, por ello, de aplicación al caso el criterio plasmado en la STS de 22 de marzo de 1986, según la cual, 'como esta Sala tiene dicho en sus sentencias de 10 de julio de 1946 , 3 de julio de 1962 y 14 de junio de 1965 , la extinción del mandato por causa de revocación, tanto expresa, como tácita, al entrañar una declaración de voluntad unilateral y receptiva, requiere, que ésta llegue a conocimiento del mandatario, para que produzca con respecto a éste sus naturales efectos, exigencia normada para la revocación tácita en el artículo 1735, y con generalidad indudable para la expresa en el artículo 1738, ambos del Código Civil '.



SEGUNDO: Que, en todo caso, la Sala mantiene el criterio de la Juzgadora de instancia relativo a la ausencia de pretensión sobre la nulidad de la obligación principal, de préstamo, según el suplico de la demanda. En posición procesal que imposibilita el acogimiento de la alegación relativa a la inclusión de dicha pretensión en la de nulidad de la obligación, accesoria, de hipoteca, basada en la misma causa de ausencia total de consentimiento. No solamente porque, como se deduce de la literalidad del suplico de la demanda, la petición de nulidad se refiere estrictamente a 'la garantía hipotecaria de la finca nº NUM000 , Folio NUM001 ddel Tomo NUM002 , Libro NUM003 del Registro de la Propiedad de Motril, concedida mediante escritura pública de fecha 4 de mayo de 2009...' ; sino, además, porque las consecuencias de la nulidad del contrato de préstamo, conllevarían la alteración esencial de los términos en que se demanda al codeudor, Sr. Francisco , y a la propia acreedora, BBVA, en contra de lo que establece el art. 412.1 de la LEC. Pues, contrariamente a lo que resulta de las alegaciones de la apelante, las consecuencias de la nulidad del préstamo excederían de las propias de la nulidad de la garantía, limitadas, como se solicita en el punto segundo del suplico, a su cancelación; por extenderse aquellas otras a la retroacción de las prestaciones a fin de retornar al estado de cosas previo a la contratación, en los términos que recoge el art. 1.303 del CC; esto es, mediante restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Con lo que, en caso de declaración de nulidad del contrato principal de préstamo, quedaría obligado el citado demandado, junto con la actora, a la devolución a la acreedora, también demandada, del principal del préstamo, con sus intereses, percibiendo, por su parte, de ésta última el importe de los vencimientos satisfechos, con los intereses remuneratorios correspondientes. Consecuencia que, en todo caso, sería de apreciar de oficio y aún a pesar de no haberse solicitado en la demanda. Pues, conforme a la STS de 23 de noviembre de 2011, 'para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990, de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia'. Y ello, como así contempla la sentencia de la Secc. 3ª de esta A. Provincial de Granada, conforme a la cual, 'debemos tomar en cuenta que, sin perjuicio de lo solicitado en la demanda, sin resultar procedente la indemnización establecida en la sentencia apelada, en todo caso superior a la ahora fijada, la restitución de las prestaciones, en los términos acordados, es un efecto automático que, dada su naturaleza 'ex lege' constituye una consecuencia ineludible e implícita de la resolución contractual, donde de lo que se trata es de evitar el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra'.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



TERCERO:Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por Dª Montserrat , a través de su representación procesal contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril, en autos nº 102/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

De existir deposito dese al mismo el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 19/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA