Sentencia CIVIL Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 552/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0110910
Recurso de Apelación 552/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 582/2017
APELANTE: D. Ruperto
PROCURADOR D.JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
APELADO: D. Sebastián
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA NOYA OTERO
SENTENCIA Nº 19/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTE:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil veinte.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
36 DE MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado D. Ruperto representado por el
Procurador Sr. FERNANDEZ CASTRO y de otra, como apelado demandante D. Sebastián representado por la
Procurador Sra. NOYA OTERO seguidos por el trámite de JUICIO ORDINARIO.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 DE MADRID, en fecha 6/03/2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Sebastián representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa Noya Otero, contra D. Ruperto representada por el procurador D. José Manuel Fernández de Castro, debo declarar y declaro resuelto el Acuerdo de Asociación de fecha 9 de septiembre de 2003 por incumplimiento del demandado de su obligación de satisfacer el 50% del resultado de todos los negocios conjuntos realizados al amparo de dicho Acuerdo, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al demandante en concepto de indemnización de daños por dicho incumplimiento la suma de 14.704.670,31 euros (catorce millones setecientos cuatro mil setecientos setenta euros con treinta y un céntimos) sin intereses y con imposición de costas al demandado.'.

Y de auto de no aclaración de fecha 13/05/2019, cuyo tenor literal es el siguiente: 'En atención a lo expuesto dispongo: No ha lugar a aclaración alguna de la sentencia dictada en las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.- Por la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21/01/2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.



SEGUNDO.-Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar que el Acuerdo de Asociación no resulta de aplicación a las operaciones inmobiliarias indicadas en la demanda, con patente error en la valoración de la prueba. El Acuerdo de Asociación es una suerte de 'acuerdo paraguas', que las partes aplicarían solo en aquellos proyectos que considerasen oportunos. La necesidad de que tenga que existir un acuerdo expreso para que resulte de aplicación el Acuerdo de Asociación es algo que las partes se encargaron de enfatizar a lo largo de todo el documento contractual. Además, el acuerdo de asociación dejó de ser aplicado por los socios, desde el punto y hora en el que el Sr. Sebastián entró a participar en el capital social de Drago y todas las inversiones se hicieron a través de otros instrumentos jurídicos. Y destaca que el actor, nunca ha puesto en duda la validez y eficacia de los acuerdos particulares entre sociedades específicas para regular su participación en las mismas operaciones que son objeto de este procedimiento. En consecuencia, el pronunciamiento de la Sentencia de instancia sobre el Acuerdo de Asociación, resulta contradictorio y manifiestamente erróneo. Dado, que por un lado estima que tendría que haber pactos por escrito para resolver el Acuerdo de Asociación, pero por otro lado entiende, que no es necesario que haya pactos por escrito específicos para aplicar dicho Acuerdo. En segundo lugar, alega el error en la interpretación del alcance del Acuerdo de Asociación, con vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los contratos. En tercer lugar, alega la vulneración de las normas de la carga de la prueba, en tanto, no se ha practicado prueba que acredite la eficacia del Acuerdo de Asociación. En cuarto lugar, se manifiesta que concurre falta de legitimación activa y pasiva en relación con cada una de las operaciones analizadas. Y ello en tanto lo que esta parte cuestiona es si el Sr. Sebastián puede reclamar ciertas cantidades derivadas de operaciones inmobiliarias respecto a las que existen acuerdos en los que ni el Sr. Sebastián ni el Sr. Ruperto son firmantes. En dichos contratos suscritos en relación con aquellas operaciones inmobiliarias, no consta la existencia de obligación alguna asumida personalmente por esta parte. Existen sin embargo, una serie de obligaciones asumidas por entidades mercantiles que ni son demandantes ni han sido demandadas en este procedimiento. Subsidiariamente alega, que no se determinó correctamente las cantidades supuestamente debidas por esta parte al demandante, por lo que concurriría error patente en la valoración de la prueba. Así sucedería en relación al cobro del dividendo de AEGLE por la venta del edificio de Gran Vía 32, en relación al cobro del dividendo de AEGLE por la realización del edificio de la Calle Miguel Yuste y resto de activos del fondo, cobro del dividendo de ANLINE por la venta de Gran Vía 32 y Barcelona, cobro del dividendo de ANLINE por la venta de Miguel Yuste, honorarios por la venta de acciones de la sociedad gestora del proyecto de las oficinas del Banco Santander, Cobro del dividendo del primer paquete de oficinas de Caja Madrid y liquidación de la participación del resto de oficinas de Caja Madrid, precio pendiente de cobro de las participaciones de Blue Account, participación en la plusvalía de la operación GI INVESTMENTS, liquidación de los préstamos intercompañías de DRAGO CAPITAL SL y la liquidación del contrato de cuentas en participación en relación a los locales de Baleares alquilados a Mercadona. Procediendo en consecuencia que se revise en segunda instancia la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de Primera Instancia.

También subsidiariamente alega la incongruencia ultra petitum de la Sentencia de Instancia, en tanto reconoce al demandante un importe mayor del reclamado en la demanda, en concreto 158.622,23 euros más de lo solicitado por el actor. Y acaba solicitando la revocación de la Sentencia de Instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a esta parte de la totalidad de los pedimentos de la misma. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte contraria.



TERCERO.-En orden a las anteriores manifestaciones, necesariamente ha de partirse del literal del contenido del Acuerdo de Asociación, de fecha 9 de Septiembre de 2003, tal y como obra en autos, como documento nº 5 de la demanda. Y dicho Acuerdo literalmente establece : '...los abajo firmantes aceptamos participar conjuntamente al 50% en todos aquellos proyectos de inversión inmobiliaria y financiera que acordemos queden sujetos a las presentes condiciones de inversión. 1.- Caso por caso las partes decidirán qué opciones o negocios quedan sujetos a estas normas de colaboración. El presente Acuerdo en ningún caso supone una exclusividad ni en cuanto a inversiones en operaciones empresariales ni en cuanto a inversiones en activos inmobiliarios. 2.- Cuando así lo acuerden las partes, participarán, salvo pacto expreso en contrario, en igualdad de condiciones en los negocios u operaciones sujetas a este acuerdo de colaboración, al 50%, debiendo ser iguales tanto las aportaciones como la remuneración resultante de dichas operaciones de inversión.3.- En la medida de lo posible, las operaciones de inversión o intermediación se realizarán siempre y cuando las circunstancias lo permitan a través de estructuras societarias participadas a partes iguales por los firmantes.

4.-En principio, el vehículo de inversión que utilizarán las partes será la compañía DRAGO REAL ESTATE ADVISORS SL. Ya sea en esta sociedad o en cualquier otra que conjuntamente decidan utilizar, los socios harán los cambios societarios que sean necesarios para formalizar su igualdad en cuanto a derechos políticos y económicos en dicha sociedad o cualquier otra sociedad que decidieran utilizar. 5.-Todas las pérdidas o beneficios de cualquier negocio conjunto serán asumidas al 50% entre las partes, aún cuando dicho negocio esté solamente a nombre de uno de los socios o se haya hecho desde una estructura que no fuera participada por ellos en igualdad de condiciones. 6.-Las partes identificaran oportunidades de inversión, ya sea para ellos o para terceros. En caso de oportunidades de inversión ejecutadas por ellos, participarán tanto en las cargas como en los beneficios al 50%,. En caso de oportunidades de inversión para terceros, participaran en los fees u honorarios netos que se perciban también al 50%. 7.-Con carácter general cada una de las partes participará en los beneficios y cargas de cualquier inversión o cualquier prestación de servicio que expresamente hayan aceptado realizar conjuntamente, al 50%, con independencia de cómo se haya estructurado la inversión o la prestación del servicio. 8.-Con carácter general se procurará, cuando ello sea posible, que las Partes participen en los negocios a través de una sociedad conjunta. Cuando ello no sea posible, la inversión o la prestación del servicio se realizará por cualquiera de las partes, no obstante, tanto el beneficio económico de la misma como los gastos o pérdidas que resulten de la misma serán también compartidos al 50%. A este respecto, las partes se comprometen a realizar las operaciones que sean necesarias para que tanto las cargas como los beneficios sean compartidos. De la misma manera, las Partes aceptan otorgar cuantos documentos sean necesarios para acreditar el carácter mancomunado y el interés conjunto de las partes en dichas operaciones de inversión o de intermediación. 9.-Quedan expresamente excluidos del ámbito de este acuerdo de colaboración la adquisición de vivienda habitual o cualquier inmueble para uso y disfrute individualizado de las Partes, las inversiones que cada uno de ellos a título particular realicen en sociedades cotizadas o fondos de inversión regulados, la prestación de servicios profesionales a favor de terceros con contrato de trabajo, de alta dirección o de prestación de servicios y aquellos otros que expresamente ambas partes excluyan del ámbito de aplicación de este contrato y las operaciones de inversión que no hayan sido expresamente aceptadas por ambos como operaciones conjuntas.' Necesariamente también ha de partirse del hecho de que el actor, Sr. Sebastián , acciona única y exclusivamente en base a dicho Acuerdo de Asociación contra el demandado Sr. Ruperto , sin que a tenor de la demanda rectora del procedimiento, quepa inferir que la acción ejercitada tenga siquiera base, en lo que en algún correo obrante en autos del actor, denomina 'acuerdos de liquidación', máxime cuando no consta siquiera en autos, el contenido, ni la realidad si la hubo de dichos acuerdos de liquidación.

Sentadas las anteriores bases, la primera cuestión a determinar, vendría dada por el examen de la aplicabilidad o no del referido Acuerdo de Asociación, a las operaciones cuyo saldo a favor, reclama el actor. Y en este sentido, no cabría a tenor de la dicción literal del artículo 1281 del Código Civil, sino atender al propio contenido del Acuerdo, en tanto en su encabezamiento, como en las cláusulas 1ª, 2ª, 7ª y 9ª, supedita la aplicación del Acuerdo de Actuación en términos como: '...los abajo firmantes aceptamos participar conjuntamente al 50% en todos aquellos proyectos de inversión inmobiliaria y financiera que acordemos queden sujetos a las presentes condiciones de inversión'. 'Caso por caso las partes decidirán qué opciones o negocios quedan sujetos a estas normas de colaboración', 'con carácter general cada una de las partes participará en los beneficios y cargas de cualquier inversión o cualquier prestación de servicio que expresamente hayan aceptado realizar conjuntamente al 50%...'. 'Quedan expresamente excluidas del ámbito de este Acuerdo de colaboración (.....) y las operaciones de inversión que no hayan sido expresamente aceptadas por ambos como operaciones conjuntas'. En conclusión, ha de estimarse, que efectivamente el Acuerdo de Asociación, regía solo y exclusivamente para aquellas operaciones, en los casos en que expresamente así lo acordaran sus dos firmantes, el Sr. Sebastián y el Sr. Ruperto . A esta conclusión, no puede ser óbice lo manifestado por los testigos Sr. Benito en el sentido de que negocio con actor y demandado en la venta de inmuebles del Grupo Prisa, o del Sr. Borja que afirmó que las negociaciones para una determinada financiación la llevó a efecto con el actor, o la declaración del Sr. Calixto que en relación a la compra del edificio de Gran Vía, dijo que en 2014, el Sr. Sebastián no estaba y con quien hablaban era con el Sr. Ruperto , o menos todavía la declaración de la Sra. Manuela quien en relación a la compra de edificio por PRIMAR, dijo, que el Sr.

Sebastián estuvo hasta una fase del proyecto, y que a partir de 2013, se negoció con el Sr. Ruperto . Dado, que el hecho de haber hablado o negociado con una u otra parte hoy litigante, no puede suponer que dichos testigos sepan, y no lo manifiestan así, que el resultado final de las operaciones, tenía que ser repartido entre el Sr. Sebastián y el Sr. Ruperto en base al Acuerdo de Asociación de ambos, y no como en los contratos individualizados y concretos para cada inversión o negocio se había establecido. De igual forma, no cabría el concluir en modo alguno, que la forma normal de actuación tras la firma del Acuerdo en 2003, fuera mediante un simple acuerdo tácito, o aún verbal. Dado que ha de recordarse que el clausulado examinado del Acuerdo, exige el Acuerdo expreso de las partes, para su aplicación. Pero es más, incluso en la cláusula 8ª, se hizo constar que : ' las partes aceptan otorgar cuantos documentos sean necesarios para acreditar el carácter mancomunado y el interés conjunto de las partes en dichas operaciones de inversión o intermediación...'. Por ello, una interpretación de que bastaría la aceptación tácita, y no escrita para el sometimiento de cualquier operación al Acuerdo de 2003, vulneraría la voluntad de las partes, expresada con claridad en la literalidad del texto del Acuerdo suscrito. Es más, pesando sobre la parte actora, a tenor del artículo 217 de la LEC, la carga de probar la aplicabilidad del Acuerdo de Asociación a las operaciones cuyo abono a su favor reclama, lo cierto es que no consta en autos, tal acreditación. Acreditación que hubiera debido consistir en la aportación a los autos, de operaciones que habiéndose sujetado al Acuerdo también tácitamente, hubieran dado lugar, como alegaba la parte actora, a que con independencia de las personas jurídicas que hubieran intervenido, se hubiera abonado por el beneficio obtenido, la cantidad correspondiente al Sr. Sebastián como persona física, que a la vez, debió haber acreditado también el haber participado en esas operaciones en sufragar los gastos y cargas correspondientes a las mismas, también en un 50%. Ha de reiterarse, que ninguna acreditación de aplicación del Acuerdo a operaciones anteriores a las hoy objeto de reclamación, se puede constatar en autos.

Por lo expuesto, y además, tomando en consideración que tampoco consta en autos Acuerdo alguno suscrito por los hoy partes litigantes Sr. Sebastián y Sr. Ruperto , en orden a dejar sin efecto el Acuerdo de Asociación de 2003, en fechas posteriores, ni siquiera cuando se produjo el distanciamiento del Sr. Sebastián , del denominado GRUPO DRAGO, por razones ajenas a las operaciones negociales entre los socios, cabe el estimar, que efectivamente el Acuerdo de Asociación de 2003, dejó de aplicarse en el momento en que los firmantes se dotaron de otras estructuras. Llevándose a efecto los diferentes negocios, entre ellos, los hoy cuyo resultado reclama el actor, mediante el sometimiento a los diversos contratos que en cada caso consta que se suscribieron. Y esos contratos particulares entre Sociedades, por tanto, entre personas jurídicas distintas al Sr. Sebastián y al Sr. Ruperto , excluían la aplicación del Acuerdo de Asociación, por su propia naturaleza, dado que el reparto de los ingresos y gastos se venía ya a regular a través de otros instrumentos jurídicos.

No pudiéndose defender que las mismas operaciones, se regulen a la vez, por los contratos particulares entre diversas sociedades, que especifican su participación, y por el Acuerdo de Asociación, puesto que ambas regulaciones en muchos casos se contradicen en cuanto al reparto de beneficios.

En base a lo hasta ahora expuesto, habría de considerarse que siendo el hecho constitutivo de la demanda precisamente la aplicabilidad del Acuerdo de Asociación de 2003 a las operaciones que relaciona, la parte actora no ha acreditado como impone el ya mencionado artículo 217 de la LEC, el hecho constitutivo de su pretensión. Muy al contrario, de la prueba practicada en autos, lo que cabría concluir es que existían acuerdos específicos dirigidos a regular y reglar cada una de las operaciones que se llevaron a efecto, sin que en modo alguno en dichos contratos específicos se mencionara siquiera el Acuerdo de Asociación, y menos todavía su aplicabilidad. En su consecuencia, habría de concluirse la falta de acreditación de los hechos base de la demanda interpuesta por la parte actora, que ha de conllevar, en tanto el actor solo basa su reclamación en el hecho no probado de aplicación del Acuerdo de Asociación a las operaciones que relaciona, la estimación de los motivos de recurso relacionados, y con ello, la revocación de la Sentencia de instancia, y la desestimación integra de la demanda en su día planteada. No siendo preciso el examen del resto de los motivos de apelación relacionados.



CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, procede imponer las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte actora, dada la desestimación de la demanda en su integridad.

No procediendo especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia, a la vista de la estimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Ruperto representado por el Sr. Procurador D. José Manuel Fernández Castro contra Sentencia de fecha 6 de Marzo de 2019 y Auto de Aclaración de fecha 13 de Mayo del mismo año dictados por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 582-2017 promovidos a instancia de D. Sebastián representado por la Sra. Procuradora Dña. Luisa Noya Otero, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS las referidas resoluciones que quedan sin efecto, y en su lugar, DESESTIMANDO en su integridad la demanda planteada por D. Sebastián DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Ruperto , de todas las pretensiones contra el mismo ejercitadas en el escrito de demanda, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte actora. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

CON DEVOLUCIÓN DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.