Sentencia CIVIL Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1587/2017 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0050103

Recurso de Apelación 1587/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 248/2016

Apelante/Demandante:DON Matías

Procuradora:Doña Coral del Castillo-Olivares Barjacoba

Apelado/Demandado/Impugnante:DOÑA Paula

Procurador:Don José Ramón Pérez García

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 19/2010

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente __/

En Madrid, a 17 de enero de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 248/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Matías, representado por la Procuradora Dª. Coral del Castillo-Olivares Bajacoba.

De otra como apelada-impugnante, Dª. Paula, representada por el Procurador Dº. José Ramón Pérez García.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimado parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Del Castillo Olivares, en nombre y representación de D. Matías, contra Dª. Paula, debo declarar y declaro extinguida la pensión de alimentos fijada para el hijo mayor de edad de las partes, Víctor, y acuerdo modificar las medidas establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio seguido entre las partes, con el número 992/2.007, acordando que el hijo menor de edad de las partes, Jose Miguel, quede a partir de la fecha de la presente resolución bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, que la ejercerán por semanas alternas, de lunes a lunes durante los periodos lectivos. Durante los periodos vacacionales, el menor estará la primera mitad de todos ellos, con su madre los años pares y la segunda los impartes, correspondiendo la otra mitad al padre, salvo que las partes acuerden otra cosa. Los gastos que el hijo ocasione, tanto de carácter ordinario como extraordinarios, serán abonados por ambas partes al cincuenta por ciento, salvo los ordinarios de alimentación, y alojamiento, que serán abonados por cada progenitor mientras tenga al hijo bajo su custodia, no obstante, D. Matías, abonará, en concepto de alimentos para este menor, 150 euros mensuales, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Paula designe al efecto. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE-

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se presentará en este Juzgado, en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Matías, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Paula, escrito de oposición, así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Matías, actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 20 de junio de 2.008, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 5 de junio de 2.017, interesando de la Sala se deje sin efecto la pensión de alimentos a su cargo que se fija en importe de 150 € mensuales en beneficio de Jose Miguel, hijo común de los litigantes ahora mayor de edad, pero menor al momento de interponerse la demanda, cuya custodia compartida por semanas entre cada progenitor se establece, como de hecho se ha venido realizando desde la ruptura.

La de Dª. Paula, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación postulando se desestime la demanda, manteniendo las medidas de divorcio modificadas, incluida la pensión de alimentos en favor del mayor de edad Víctor, también hijo común, extinguida en la disentida.

SEGUNDO.-Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, ha de ser examinada en primer lugar la pretensión de la impugnante referida a la custodia de Jose Miguel, y ello para desestimarla, con confirmación en este aspecto de la disentida.

En primer lugar, dado que este hijo ha alcanzado ya la mayoría de edad, ha quedado vacío de contenido el motivo de impugnación por carencia sobrevenida de objeto.

A mayor abundamiento, y pese a no ser ello necesario, en aras a evitar todo atisbo formal de indefensión, es lo único cierto y verdad que Jose Miguel, por pactación de los progenitores, que a pesar de lo resuelto en la sentencia de divorcio se apartaron de las medidas judicialmente establecidas, repartía su tiempo por igual entre ambos progenitores, estando perfectamente adaptado al sistema de custodia compartida por semanas, demandando la perpetuación de tal modelo de organización de la familia, como expuso en la exploración que del mismo se llevó a cabo a 25 de abril de 2.017, todo lo cual hubiera impedido el éxito de la pretensión si aún fuera menor de edad.

TERCERO.-Entrando en el estudio de la problemática planteada con motivo de la pensión de alimentos fijada para Jose Miguel a cargo del padre, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la estimación del recurso, con lógica desestimación de lo postulado por la madre, para acordar, con efectos desde la fecha de la presente resolución, que cada progenitor asumirá los gastos corrientes del descendiente cuando con éste le corresponda la permanencia, sufragando al 50 % los de escolarización, o en su caso Universidad o estudios superiores, así como los extraordinarios, en los términos que convinieron a 12 de mayo de 2.009, sin que proceda contribución paterna.

En el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, desde la ruptura, los obligados han venido asumiendo en el modo convenido los alimentos de Jose Miguel, sin que en el presente, no producida alteración alguna de circunstancias, venga justificada fijación de aportación al padre, cuando el alimentista permanece en espacios temporales idénticos con uno y otro progenitor.

Ha de observarse la doctrina de los actos propios, cuando prestó su anuencia Dª. Paula a que las necesidades de Jose Miguel se atendieran en los términos que acordamos, lo que se ha venido llevando a cabo en periodo prolongado de tiempo, no siendo sino en 2.015 cuando se retractó de su previo comportamiento tratando de hacer valer y aplicar la resolución judicial a una situación familiar de hecho completamente diversa a la resuelta al tiempo del divorcio, en condicionantes y circunstancias fácticas que no se ajustan a los entonces previstos judicialmente.

La doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, formulándose en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2.006 o la de 12 de marzo de 2.008, entre otras), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( sentencia de 7 de junio de 2.010) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando están viciados por error o conocimiento equivocado, de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual, y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho.

Constituye un principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad: así se expresan las sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001. Se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, dice la sentencia de 22 octubre 2002, la cual reitera lo que había dicho la de 25 octubre 2000 en el sentido de que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; confianza que también destacan las sentencias del 16 febrero 2005 y 16 enero 2006 así como que es doctrina asentada en el principio de la buena fe; fundamento en el que insiste la sentencia de 17 octubre 2006. Lo que reiteran sentencias posteriores, como las de 2 octubre de 2007, 31 octubre 2007, 19 enero 2010 y 1 de julio de 2011; esta última destaca, además de reiterar todo lo anterior, que implica una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa.

Anteriormente decía lo mismo la del 27 enero 1996 en estos términos:

'Es doctrina reiterada de esta Sala la de que los 'actos propios' han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1994 y las en ella citadas).'

Para concluir, aun no viniendo vinculados por lo acordado en pactación no sancionada judicialmente, es indudable el valor que ha de dársela a la hora de determinar las medidas a regir en lo sucesivo en situación de crisis y patología de la familia, sin que podamos sensibilizarnos para con las alegaciones vertidas en orden a coacciones a la hora de la firma del acuerdo, supuesta existencia de un vicio de consentimiento, error, dolo, violencia o intimidación ( artículo 1.265 del Código Civil), que, por cierto, se delata en un momento en mucho posterior a la firma, pues es una cuestión marginal, como no comprendida en las materias previstas por el Real Decreto de 3 de julio de 1.981, en cuya virtud se crearon los Juzgados de Familia, a los que viene atribuida una competencia objetiva perfectamente delimitada y restrictiva, cuya potestad jurisdiccional, exclusiva y excluyente, se circunscribe a las actuaciones previstas en los Títulos IV ( artículos 42 a 107) y VIII ( artículos 154 a 180) del Libro I del Código Civil, y a aquellas otras cuestiones que en el ámbito del derecho de familia les vengan atribuidas por las leyes, exclusividad que es de proyección negativa, en cuanto no puede hacerse extensiva a otras materias ( artículos 53 y 55 de la L.E.Civil, y 85 y 98 de la L.O.P.J.).

Procede en definitiva la anunciada estimación sustancial del recurso en los términos antedichos, con desestimación de la solicitud de la progenitora, dejando sin efecto la pensión de alimentos a cargo de Dº. Matías y a favor de Jose Miguel, si bien desde la fecha de la presente resolución, al ser obligatorio ahora observar la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014.

Adviértase que uno y otro litigante disponen de capacidad económica, caudal y medios suficientes para atender en los términos acordados, como de hecho venían haciendo, las necesidades de Jose Miguel, pues ambos realizan actividad retribuida que les reporta ingresos periódicos, regulares y estables, siendo Dª. Paula titular de inmueble y presentando capacidad de ahorro (folios 55 y siguientes de autos, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en lo sustancial).

Si bien lo aquí acordado no llega a coincidir literalmente con lo suplicado en el escrito de recurso, no se incurre en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario por venir afectados los intereses de un menor de edad, pues Jose Miguel lo era al tiempo de la interpelación judicial de la modificación de medidas, objeto indisponible (751 de la L.E.Civil), en la que queda relajado el rigor de los principios de rogación o justicia rogada y dispositivo (artículo 216 de la dicha Ley formal), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que informan nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando se trata de las de estricto derecho privado, siendo factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores, incluso no habiendo sido solicitadas por las partes.

CUARTO.-El final motivo de impugnación ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, toda vez que Víctor, mayor de los comunes descendientes, que no continua con su formación, ha alcanzado ya una edad de 24 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 1.995, en la que, desde luego, no viene socialmente rechazada la inmersión en el mundo del trabajo, como ha hecho, por cierto, disponga o no en el presente de relación laboral, pues es ésta una circunstancia que no le reinserta en el marco del derecho de familia, proceso de divorcio como el presente, aún en sede de modificación de medidas, y ello independientemente de que perdure la convivencia con la progenitora, pues no es ello sino mera opción que ejercita libremente el hijo, desde luego legítima, irreprochable si se quiere, pero que no determina se le extienda artificialmente la cobertura de los alimentos dentro de la esfera dicha del derecho de familia en que nos encontramos.

En otro orden de consideraciones la decisión combatida no niega el derecho que tenga Víctor a percibir alimentos si los precisa, pero ya habrá de solicitarlos por sí mismo, en el proceso ordinario propio correspondiente, diverso de uno de familia como el presente, y de ambos progenitores obligados, por los cauces del juicio verbal, artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo que no resulta lógico es sancionar en esta sede que la madre, como representante de Víctor, o como gestora de negocios ajenos, perciba para éste pensión de alimentos de la contraparte, cuando el descendiente se encuentra en condiciones de atender por sí mismo sus necesidades.

Ningún factor en el que se base la impugnación, ya aisladamente, ya en su conjunto, inciden en el resultado del proceso, pues no excluyen la capacidad del alimentista para subvenir, o encontrarse en condiciones de atender autónomamente sus propias necesidades, y la pensión alimenticia no queda sometida a los avatares laborales del descendiente, máxime, reiteramos, en un proceso de familia. Una vez queda el hijo al margen de un pleito de esta naturaleza, lo hace definitivamente, sin posibilidad de ulterior retorno al mismo.

La sentencia de instancia con absoluta corrección aplica el número 3º del artículo 152 del Código Civil en vigor, así como, a sensu contrario el artículo 142 de dicho texto legal, que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que no haya terminado su formación por causa que no le haya sido imputable, lo que no acontece en el presente caso, donde se ha producido una sustancial alteración de las circunstancias tomadas en consideración al tiempo del establecimiento de la pensión que nos ocupa, determinante de su extinción.

Es por ende inviable mantener la pensión como se postula, y así de hecho lo vino entendiendo la propia progenitora, pues es significativo que acatara la sentencia una vez le fue notificada, dado que se abstuvo de interponer recurso de apelación contra la misma, no siendo sino una vez se apela de contrario cuando aprovechando tal oportunidad, sin nada que lo justifique, se retracta de su comportamiento procesal omisivo y formula impugnación interesando se mantenga repetida pensión de alimentos del mayor de los descendientes.

QUINTO.-Al haberse deducido recurso e impugnación, y pese a la desestimación de esta, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

SEXTO.-Deberá hacerse devolución del depósito constituido por el recurrente y dar legal destino al consignado por la impugnante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Matías, y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Dª. Paula, ambos frente a la sentencia de 5 de junio de 2.017, recaída en proceso de modificación de medidas seguido entre partes bajo el número 248/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte meritada resolución, ACORDANDO: Con efectos desde la fecha de esta sentencia, se deja sin efecto la pensión de alimentos en beneficio de Jose Miguel y a cargo de Dº. Matías, debiendo cada progenitor asumir los gastos corrientes del descendiente cuando con este le corresponda la permanencia, sufragando al 50 % los de escolarización, o en su caso Universidad o estudios superiores, así como los extraordinarios, en los términos que convinieron a 12 de mayo de 2.009.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por el apelante y dese legal destino al consignado por la impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1587-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe