Sentencia CIVIL Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 992/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933928

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2018/0015883

Recurso de Apelación 992/2019 A

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1542/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOÓ

APELADO:D. Amadeo

PROCURADOR: DÑA. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 19/20

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1542/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado, D. Amadeo, representado por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, y de otra, como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoó.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, en fecha doce de julio de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando, íntegramente, la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de DON Amadeo contra BANCO SANTANDER, S.A, declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento, por error, de la orden de suscripción de 20 de junio de 2016 por importe de 12.512,50 euros, así como de la orden de adquisición de los derechos de suscripción de fecha 30 de mayo de 2016 por importe de 1.606,22 euros, que están ligadas a las adquisiciones de acciones antes descritas, condenando a la entidad financiera demandada BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), a estar y pasar por dicha declaración, así como a la restitución al actor del importe total invertido de CATORCE MIL CIENTO DIECIOCHO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (14.118,72 euros) más los intereses legales desde la fecha de la inversión, devolviendo el actor, en su caso, los rendimientos obtenidos derivados de dicha inversión. Desde la fecha de esta sentencia, los intereses aplicables serán los del artículo 576 LEC . Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta. Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, el cual fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día veintidós de enero de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los parcialmente Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- De acuerdo con la sentencia de instancia, en la demanda planteada por DON Amadeo, contra BANCO SANTANDER, S.A, el demandante manifiesta que suscribió acciones del Banco Popular como consecuencia de la ampliación del capital del año 2.016 y para ello tuvo que adquirir, previamente, con fecha 30 de Mayo de 2.016, derechos de suscripción, y posteriormente el 20 de Junio de 2.016 acudió a la ampliación de capital, invirtiendo un total de 14.118,72 €, desconociendo al tiempo de su adquisición y con posterioridad que dicho banco atravesase ningún tipo de dificultad, que su situación financiera fuese negativa ni que las cuentas de la entidad no reflejaran la imagen fiel, aparentándose ante el actor una situación de normalidad que, en realidad, no existía. Los hechos acaecidos en el ejercicio 2.016 y 2.017 ponen en evidencia los incumplimientos graves cometidos por dicho Banco respecto de la ocultación de su situación financiera desde el ejercicio 2.012 por lo que se ejercita, en primer lugar, la acción de anulabilidad por dolo y/o error en el consentimiento de la orden de adquisición de acciones del Banco Popular y de las órdenes de adquisición de los derechos de suscripción todo ello amparado en la traslación de una información falsa, ajena a la realidad, sobre la situación financiera y sobre la solvencia del banco cuyas acciones fueron ofertadas a clientes minoristas y sobre el verdadero valor de las acciones en el momento de su salida a cotización.

La información contenida en las cuentas anuales de Banco Popular Español, S.A. correspondiente a los ejercicios 2.012 y siguientes, así como la información contenida en los folletos informativos correspondientes a las ampliaciones de capital no era cierta y no reflejaba la imagen fiel del Banco. Subsidiariamente entienden que la entidad demandada habría incurrido en la responsabilidad que se describe en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores pues se falseó la información financiera contenida en los folletos de emisión que ha comportado un evidente perjuicio a los inversores que suscribieron ese título provocando la pérdida de la totalidad de los derechos políticos y económicos de las acciones adquiridas. Subsidiariamente considera que la entidad demandada habría incurrido en los supuestos de responsabilidad que se describen en el artículo 38 y en el 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores al haber incumplido con las más elementales obligaciones legales respecto de sus cuentas anuales e información financiera ofrecida a los inversores, sus obligaciones, bonistas, accionistas y el mercado en general al haber falseado sus cuentas y la información ofrecida a los organismos y al mercado aparentando una situación irreal de solvencia. La información contenida en las cuentas anuales del Banco Popular Español correspondiente a los ejercicios 2.012 y siguientes, así como la información contenida en los informes semestrales y trimestrales remitidos a los organismos oficiales no era cierta y no reflejaba la imagen fiel de dicho Banco. Subsidiariamente ejercita acción indemnizatoria como consecuencia de los incumplimientos graves cometidos por la entidad financiera demandada respecto de sus cuentas anuales e información financiera ofrecida a los inversores, en virtud del artículo 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores.

2.- La demandada se opone a la pretensión de la actora alegando que los hechos nada tienen que ver con casos de comercialización incorrecta de determinados productos financieros complejos pues las acciones no tienen dicha calificación. Las acciones que se ejercitan pretenden desplazar al Banco el riesgo de la inversión de la parte demandante, que es quien viene legalmente obligado a soportarlo cuando como consecuencia de unos extraordinarios hechos posteriores a la ampliación de capital como fue la drástica retirada de depósitos, muchos meses después de la suscripción, las autoridades europeas acordaron la resolución del Banco, que es la causa de la pérdida que reclama la actora. Señala la demandada que desde hacía años la entidad se encontraba expuesta a particulares riesgos de diferente naturaleza, fundamentalmente debido a la depreciación sufrida por su extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora lo que determinó las ampliaciones de capital de 2.012 y 2.016 cuyos folletos informativos advirtieron de los concretos riesgos asociados a la emisión, folletos que fueron supervisados, aprobados y registrados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) siendo la información financiera revisada por la firma de auditoría Price Waterhouse Coopers (PwC), que emitió una opinión favorable sin salvedades. La ampliación de capital fue acompañada de un plan estratégico que trataba de abordar las significativas dificultades que atravesaba la entidad. La parte demandante, que pudo vender sus acciones en cualquier momento, mantuvo sus acciones, asumiendo lógicamente el riesgo asociado al descenso de la cotización que se iba produciendo. El 10 de abril de 2017, la junta general ordinaria del Banco aprobó las cuentas anuales del ejercicio 2016, que habían sido formuladas el 20 de febrero. Circunstancias de diferente naturaleza, que se sucedieron durante mayo y los primeros días de junio de 2017, provocaron alarma, una severa pérdida de confianza y un grave daño reputacional entre muchos clientes, que retiraron masivamente los fondos que tenían depositados en la entidad (se retiraron miles de millones de euros en sólo unos días). El Banco perdió gran parte de su capitalización bursátil como consecuencia del desplome de la acción (sólo en una semana la pérdida del valor en bolsa fue de más de 1.000 millones). Ante semejante tensión de liquidez, la línea de emergencia se consumió en sólo dos días. El 6 de junio de 2017 se habían agotado las fuentes de liquidez, lo que implicaba la imposibilidad de que el Banco hiciese frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores y que, por tanto, al día siguiente no pudiese desempeñar su actividad. En aplicación de los instrumentos normativos europeos y nacionales aprobados en su momento para afrontar potenciales situaciones de dificultad de entidades financieras sin consumir recursos públicos, la JUR acordó la resolución de la entidad el 7 de junio, decisión que fue ejecutada por el FROB ese mismo día. La parte demandante plantea diversas acciones como son la anulabilidad por vicio del consentimiento, así como las de responsabilidad derivada del folleto y la indemnizatoria por incumplimiento contractual. La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento no resulta idónea como remedio para anular un contrato de suscripción de acciones. Las acciones entabladas por la parte demandante no son viables pues, en primer lugar, la normativa general del Código Civil sólo opera de forma supletoria en la contratación mercantil, para el caso de que la situación no se encuentre regulada en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles especiales, y la normativa mercantil especial contempla una acción específica, con consecuencias también distintas, ante casos como el referido por la demanda ( art. 38.3 de la LMV). Ese remedio desplaza (y convierte en inaplicable) al posible remedio general del Código Civil del error-vicio. Subsidiariamente, en ningún caso cabría calificar la situación de hecho que se examina como error invalidante del consentimiento, pues ese alegado error en ningún caso recaería sobre un elemento esencial. Las acciones indemnizatorias que se ejercitan tampoco pueden prosperar en ningún caso porque no concurre ninguno de los presupuestos exigidos para ello.

3.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de cuestión prejudicial penal, estima en su integridad la demanda, al considerar, a modo de síntesis, que "... En el presente supuesto, la entidad bancaria demandada facilitó una información no acorde con la realidad, de aparente solvencia, que sin lugar a dudas influye en la voluntad de compra del adquirente de las acciones hasta el punto de que, sin esa imagen de solvencia, el negocio no se hubiera realizado. El error padecido por la parte demandante sobre la solvencia de Banco Popular, constituye la causa de la suscripción de las acciones, ya que la representación sobre su estabilidad patrimonial, inducida por la conducta de la demandada, es la causa de la compra de una parte de la misma a través de la suscripción de las acciones, error que no puede ser imputable a quién lo padece y, en el caso de autos, no puede imputarse a la parte actora la imagen de solvencia que proyectó la propia demandada y, por último, es claro que el error no debe ser excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Pues bien, difícilmente puede exigírsele a la parte actora otra conducta de comprobación o verificación de la solvencia del Banco Popular cuando dicha situación no fue detectada por los organismos de control y reguladores especialmente dedicados a dichas funciones.

No ha quedado suficientemente acreditado que en la fase precontractual o en la fase contractual se ofreciera a la parte demandante una información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumía ante la verdadera situación real de la entidad bancaria lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el artículo 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la parte actora no hubiera adquirido las acciones del Banco Popular de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante. Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

En este procedimiento se ha acreditado la falta de una información veraz y completa por parte la entidad demandada sobre la solvencia de la entidad bancaria, lo que conlleva a tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en la parte demandante sobre la esencia del negocio contratado con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento. Al recaer el error sobre condiciones esenciales del contrato se ha producido un error que invalida el consentimiento, por lo que los contratos suscritos deben ser anulados afectando no solamente a las adquisiciones de acciones sino también a los derechos de suscripción preferentes que están indisolublemente unidos a la suscripción de las acciones.", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la entidad demandada, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, previa exposición de antecedentes y descripción del objeto del recurso, en los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba por no haber estimado la falta de legitimación pasiva en relación con la compra de los derechos de suscripción preferente en el mercado secundario.

2º) Error en la valoración de la prueba respecto de la información facilitada en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2.016, que no contenía irregularidades.

3º) Error en la valoración de la prueba por la falta de parecido entre el caso Bankia y el procedimiento en curso.

4º) Error en la valoración de la prueba respecto la ausencia de error en el consentimiento, por no tratarse de error esencial, tampoco es excusable, constar el resultado del test, haberse alertado del riesgo de inversión.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Error en la valoración de la prueba por no haber estimado la falta de legitimación pasiva en relación con la compra de los derechos de suscripción preferente en el mercado secundario.-

Aunque es cierto que no se ha formulado formalmente como excepción en el escrito de demanda, sino como incardinada dentro de los supuestos de legitimación ad causan, el hecho de haber comprado los derechos de suscripción preferente en el mercado secundario, en principio le eximiría de responsabilidad, pues, efectivamente, en las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC), por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno ( STS (Civil Pleno) de 27 junio de 2019 ), pero, sin embargo, no puede olvidarse que en el presente caso subsidiariamente se ejercita acción indemnizatoria, como consecuencia de los incumplimientos graves cometidos por la entidad financiera demandada respecto de sus cuentas anuales e información financiera ofrecida a los inversores, en virtud del artículo 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores, y esa cuantía mínima de la reclamada orden de suscripción de derechos de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de fecha 30 de mayo de 2016 por importe de 1.606,22 euros, se constituye en los daños y perjuicios sumados a la cuantía restitutoria derivada de la nulidad de la compra de acciones del BP por importe de 12.512,50 euros, ascendiendo el importe total de dicha inversión a 14.118,72 euros, que es objeto de reclamación.

Efectivamente, el citado artículo 38 de la LMV al abordar la responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios derivada del folleto falso o con omisiones relevantes, en su apartado 1, la hace recaer como sujeto activosobre el emisor del mismo, y vendedor final de las acciones, como en el presente caso, haciéndola extensiva además a otros intervinientes directos e indirectos de la emisión, en los términos que recoge el precepto; en el apartado 3, concreta los sujetos pasivos o perjudicados, confiriendo esta cualidad a los titulares de los valores adquiridos, esto es, aquellos que finalmente compraron dichas acciones, fijando 'ex lege' esa necesaria relación causal entre el folleto, su pública emisión, independientemente de que se pruebe o no haberlo conocido el perjudicado, y la posterior adquisición de las acciones por éste. Aunque esta condición de título valor, el precepto la refiere a los títulos adquiridos, es decir las acciones, es predicable también de los derechos de adquisición preferente, pues, de acuerdo con la definición del artículo 619 del Código de Comercio, ambos fueron documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos fue incorporado, en este caso el derecho de adquisición preferente de contenido crediticio/obligacional, o la propia compra de las acciones, como participación en la empresa emisora, respectivamente, de acuerdo con la naturaleza que atribuye el precepto a los títulos valores, y que encuentra su proyección dentro del ámbito financiero y bancario al que nos estamos refiriendo, estando prevista por otra parte expresamente la condición de título valor de los derechos de adquisición preferente en el Anexo, apartado a) 3º, al que se remite expresamente el artículo 2 de la LMV.

En consecuencia, concurriendo en el presente caso los requisitos analizados, la entidad bancaria demandada responde de los daños y perjuicios derivados de la adquisición de esos derechos de adquisición preferente, por la emisión del folleto en la cuantía reclamada, derivados de la aplicación del artículo 38 de la LMV.

El motivo se estima parcialmente, en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la acción de nulidad ejercitada, en relación con los derechos de adquisición preferente, si bien al ser indemnizados como daños y perjuicios, se mantiene por tanto la íntegra estimación de la demanda, al acogerse la pretensión subsidiaria.

TERCERO.- Motivos segundo a cuarto del recurso.- Error en la valoración de la prueba respecto de la información facilitada en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2.016, que no contenía irregularidades y su incidencia en la prestación del consentimiento.-

Se abordan conjuntamente por su íntima conexión y para evitar repeticiones innecesarias; y así,

1º).- Para dilucidar la cuestión planteada, como punto de partida, deben considerarse como hechos notoriosy por ende no necesarios de acreditar, de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC, los siguientes:

1.- La entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).

A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.

2.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

3. En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.

(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.

(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.

(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar 'criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.

(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital) y macroeconómicos y políticos.

En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

4. Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loadedproforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1fully loadedproforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de auto-cartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

5. El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T de 2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

6. La Junta General Ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508,86 euros.

7. El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

8. El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased indel banco es del 10'02% laratioCETI fully loadeddel 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

9. El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.

10. El 15 de mayo de 2.017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

11. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

12. El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014).

13. Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

14. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.

15. Desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad Banco Santander emitió la oferta de las denominada 'acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander.

16. El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.

2º).- Sobre la errónea valoración de la prueba respecto de la información facilitada en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2.016,no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, como ha puesto esta Sala de manifiesto en Sentencia de 20/1/2020, Rollo de Apelación nº 713/19, por las siguientes razones:

1ª) Para centrar la cuestión, y sin perjuicio de la posterior valoración que se hará en orden a las conclusiones jurídicas acordes con los hechos acreditados, la disconformidad de la apelante se funda en la alegada veraz información del folleto informativo de la ampliación de capital producida en Mayo de 2.016, y la no incidencia en todo caso de la decisión adoptada por los demandantes respecto de la adquisición o compra de los derechos de adquisición preferente de las acciones. Pues bien, no se discute el modo de llevarse a cabo la compra, en el mercado secundario, esto es, a través de otra entidad bancaria el 30 de Mayo y 20 de Junio de 2.016, accediendo finalmente a la ampliación de capital, a partir de la información facilitada por el Banco Popular (en lo sucesivo BP) al tiempo de efectuar la ampliación de capital y emisión de acciones en Mayo de 2.016, concretada en el reseñado acuerdo de ampliación de capital de la Junta General de 11 de Abril de 2.016, seguida de la revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, realizada por determinada auditora, informando ya el BP 'invocando el cumplimiento de los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea; ello provocó sin solución de continuidad que la CNMV publicara la decisión de aumentar el capital social, a tenor de la información facilitada por BP, subrayando que el aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables....' que precisamente resultaban irrelevantes o sin incidencia alguna en el estado de solvencia, pues '.. de producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible...' y que 'esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos...'; se transmitía, en definitiva, una imagen externa y comunicada de plena normalidad, sujeción a los controles UE, y solvencia financiera, que luego se comprobaría, no se ajustaba a la realidad en aquel momento, como se analizará a continuación, constituyendo primera conclusión determinante del recurso.

2ª) Efectivamente, en el Folleto de la OPS registrado en la CNMV emitido al tiempo de la ampliación de capital, se formulaban indicaciones concretas referidas a la cifra del total del patrimonio neto de la entidad, los fondos propios, resultado consolidado desde 2013 al año 2015, y primer trimestre del año 2016; se incluía nota sobre las acciones y resumen que contenía con carácter genérico sobre 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, como la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial, la baja rentabilidad del sector financiero, la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales o la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria; sin solución de continuidad se citaba dentro de ese escenario la posibilidad de dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. En el documento de registro y en la nota sobre las acciones, se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos, si bien en el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

A modo de conclusión en el folleto se aportaban unas cifras concretas de datos objetivos atinentes a patrimonio neto, fondos y resultados positivos consolidados, incluidos que iban desde los 254.393, 329.901, y 105.934 miles/euros, del 2.013 a 2.015 hasta los 93.611 miles/euros, en el primer trimestre del año 2016, la mención de incertidumbres genéricas, posibilidad de tener que hacer provisiones en 2016 por 4.700 millones de euros, con pérdidas contables de 2.000 millones/euros, mencionando expresamente que quedarían cubiertas a efectos de solvencia, por esa ampliación de capital, más la suspensión temporal del reparto de dividendos, que se recuperarían a partir de 2.017, una vez producida la ampliación de capital en Mayo de 2.016; sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a las posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario.

3ª) Siguiendo el desarrollo cronológico de los hechos, efectivamente, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en la que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, invocando nuevamente distintos parámetros técnicos que justificarían la solvencia de la entidad, pero que desembocan en el 3 de abril de 2017, cuando la demandada comunicó la propia revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016 que el departamento de Auditoría estaba realizando, reconociendo una serie de insuficiencias en provisiones y cartera de créditos, con un desfase de 221 millones de euros, que culmina en la Junta General Ordinaria del BP celebrada el 10 de abril de 2017, que aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros, se confirma el resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 que termina con unas pérdidas de 137 millones de euros, y sin solución de continuidad se formula por la entidad una denominada 're- expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con 239.928.000 euros de reducción en el activo, que no es sino una nueva reformulación material de cuentas, la existencia de 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto, 580.000 euros de incremento en el pasivo, y lo que es más importante, un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

Es cierto que el 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota situando su solvencia por encima de los requisitos exigidos y que cumplía con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, pero no lo es menos que el 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular y aprobó considerar que tenía en ese momento la consideración legal de inviable, comunicando de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación, que el Banco había agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad; inviabilidad ratificada por el Banco Central Europeo, comunicada a la Junta Única de Resolución (JUR), hasta que finalmente el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución en la que se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro, quien invocando en la resolución la valoración de un experto independiente recibida por la JUR, constató que resultaban unos valores que en el escenario central eran de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos, esto es casi el doble de lo referido en el folleto -4.700 millones de euros-, coligiendo de todo ello que el desenlace de esos acontecimientos desde la emisión de acciones en Mayo de 2.016, hasta esa intervención legal y venta forzada o más bien adjudicación gratuita o simbólica a esa última entidad bancaria, el transcurso de no más de doce meses, confirma que la situación transmitida en cuanto a su situación financiera al tiempo de la emisión del folleto, no era real, siendo inverosímil que el desfase en cuentas y resultados en tan corto espacio de tiempo se deba a la apreciación de distintos criterios contables de obligado cumplimiento, o exclusivamente a circunstancias sobrevenidas, por el hecho de haberse producido retirada de los depósitos de clientes, desencadenándose a partir de la oferta de la ampliación de capital y venta de acciones los verdaderos acontecimientos acordes con su realidad financiera, que se tratan de justificar dentro de la actividad ordinaria bancaria y decisiones descritas, produciéndose sin embargo finalmente el resultado reseñado de resolución de la entidad y pérdida patrimonial de los accionistas, siendo prueba de ello, además, que, desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad adquirente emitió la oferta de esa denominada 'acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander, en un claro intento de paliar los negativos efectos de una ampliación de capital y venta de acciones manifiestamente cuestionada, sumándose que el 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, como dato igualmente objetivo del que se infiere la conclusión antes apuntada, cuya expresa mención por ese órgano técnico e imparcial, y sin perjuicio del resultado que en el mismo se produzca, ya denota dentro del ámbito valorativo de la presente resolución, junto con los demás elementos y extremos analizados, la no veracidad del folleto e inexactitud determinante de una ampliación de capital y compra de acciones viciada en su origen.

4ª) Ahora bien, se hace preciso constatar que, además de las anteriores consideraciones, desde el punto de vista de las pruebas periciales practicadas centradas más en la discusión técnico-contable con la evidente disparidad de criterios, posicionándose los peritos en respectivas conclusiones favorables de parte, sin embargo, constan aportados dos informes que revisten una objetiva imparcialidad y trascendencia confirmatoria de las anteriores conclusiones; así en primer término, obra en las actuaciones el Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Srs. Leon y Mariano, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, y a los efectos propios de esta jurisdicción civil, independientemente de la finalidad, objeto y resultado que produzcan en el ámbito de aquella jurisdicción penal, incorporado como documental en la vista del 23 de Abril de 2.019, y también aportado en el CD por la entidad demandada en el citado Rollo de Apelación nº 713/19, de la Sentencia de 23/1/2020 de esta Sala, en el que establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento.

En consecuencia, independientemente de que aquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, como tampoco se relacionan ni equiparan los distintos acontecimientos producidos en el supuesto de Bankia, como se alega, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto por el BP, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia.

En segundo lugar, corroborando el contenido y naturaleza de ese folleto respecto a su inexactitud y no ser veraz, por razón de los datos contenidos en cuanto al estado financiero y solvencia de la entidad, consta igualmente el Informe emitido por la CNMV de fecha 23 de Mayo de 2.018, documento nº 25 de la demanda, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, cuyas conclusiones establecen 'que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objeto de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)', todo lo cual evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también del resultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación, como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada, que confirman las expresadas en la presente resolución.

Por tanto y sobre el consentimiento prestado, como puso ya de manifiesto esta Sala en Sentencia de 25/9/2015, Rollo nº 395/15, el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos; el artículo 1.265 C.C. declara la nulidad del consentimiento prestado por error, y el artículo 1.266 dispone: 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En el presente caso, al tratarse de contrato de inversión originario (suscripción de acciones de una salida a bolsa de una entidad), depender su celebración de calidad y fiabilidad de la información que figura en el folleto de la situación contable financiera de la demandada -presentada como una entidad saneada, solvente y rentable- y entroncar la representación y la decisión de invertir de la actora -que era un cliente minorista sin información cualificada ni acceso a la misma sobre la entidad demandada, independientemente del test realizado en la esfera de conocimiento personal- con la situación y expectativas presentadas y difundidas en el folleto, concurre los requisitos legales que califica el vicio como invalidante: esencial al recaer sobre lo que constituye su objeto o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración; no imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y excusable, que no ha podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular. Nada obsta que la adquisición de los derechos preferentes fuera realizada en el mercado secundario, en los términos, efectos y fundamentos antes expuestos, cuando esta tuvo lugar por la intermediación de la entidad demandada como prestadora general del servicio de inversión. De este modo, la desinformación afectaría tanto a los derechos de adquisición preferente como a las acciones finalmente compradas a través de OPS, como dice la doctrina y jurisprudencia invocada.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación parcial del recurso, en el sentido expresado, confirmando la sentencia de instancia por otros fundamentos en cuanto a estimación de la demanda-estimación de la acción subsidiaria de daños y perjuicios en la compra de los derechos de adquisición preferente-, incluidos los efectos económicos por razón de la nulidad operada, al amparo del artículo 1.303 del CC, respecto de la cantidad objeto de reclamación, cuestión que no ha sido discutida.

CUARTO.- Costas de esta alzada.-

La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de costas en esta alzada, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., frente D. Amadeo, contra la Sentencia dictada por el Jugado de Primera Instancia número 3 de Móstoles en fecha doce de julio de dos mil diecinueve, autos de Procedimiento Ordinario nº 1542/18, que se confirma en cuanto a la declaración de nulidad de la acción principal, con estimación de la acción subsidiaria de daños y perjuicios en la compra de los derechos de adquisición preferente-, manteniendo el resto de pronunciamientos.

2º) No procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 29 de mayo de 2020.