Sentencia CIVIL Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 519/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00019/2020

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2017 0005182

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000458 /2018

Recurrente: Silvia, Fernando

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA, MARIA EMMA ATIENZA CORRO

Abogado: ,

Recurrido: Fernando

Procurador: MARIA EMMA ATIENZA CORRO

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 19/20

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José A. Maderuelo García

D. Ignacio Segoviano Astaburuaga

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En la ciudad de Palencia, a 27 de enero de 2020.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de modificación de medidas provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 12 de abril de 2019, entre partes, como apelante-apelada Dª Silvia representada por la Procurador Sra. De Prado Sarabia y defendida por el Letrado Sra. Carreño Álvarez y como apelante-apelada D. Fernando, representado por la Procurador Sra. Atienza Corro y defendido por el Letrado Sr. Gusano Saénz de Miera, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo García.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por la Procuradora, Dª Emma Atienza Corro en nombre y representación de D. Fernando contra Dª Silvia y ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora, Dª Cristina de Prado Sarabia contra D. Fernando, debo ACORDAR y ACUERDOla modificación parcial de las medidas definitivas contenidas en sentencia número 15/2018 de 5 de febrero de 2018 recaída en el Procedimiento de Guarda y Custodia y Alimentos de Mutuo Acuerdo seguido ante este órgano judicial con el número 521/2017 en el siguiente sentido:

1.·DOMICILIO DEL MENOR: se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda que fue el hogar familiar en el término municipal de DIRECCION000, provincia de Palencia, autorizando a Dª Silvia a fijar su domicilio en la ciudad de León, con la consiguiente escolarización del menor, Claudio, en el Colegio concertado DIRECCION001 de León, dejando el actual colegio de DIRECCION000.

2. RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE:

2.1 Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. El padre recogerá al menor los viernes en el Colegio y será la madre quien le recoja los domingos en el domicilio paterno. Si coincide con puentes o festivos, ese fin de semana se prorrogará.

2.2 Una tarde entre semana que, a falta de acuerdo y siempre que no perjudique las actividades extraescolares del menor, será los miércoles, desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas, reintegrando el padre al menor en el domicilio materno.

2.3 Vacaciones escolares de Carnaval, desde las 20:00 horas del domingo anterior al lunes de Carnaval, - siendo recogido por el padre en el domicilio familiar -, a las 20:00 horas del martes de Carnaval, - siendo recogido el menor por la madre en el domicilio paterno -.

2.4 Vacaciones de Semana Santa, se divide en dos periodos, desde la salida del colegio al inicio de las vacaciones hasta las 12:00 horas del día que se corresponda con la mitad, entregándose al menor en el domicilio del progenitor que comience su periodo de disfrute vacacional; la segunda mitad comprende desde las 12:00 horas del día que corresponda con la mitad a las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar siendo reintegrado el menor siempre en el domicilio materno. A falta de acuerdo, elige el padre los años impares y la madre los pares, debiendo ser comunicada tal decisión por cualquier medio fehaciente con un mes de antelación.

2.5 Vacaciones escolares de Navidad, se divide en dos periodos, desde la salida del colegio al inicio de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre, siendo entregado el menor en el domicilio del progenitor que comience el disfrute de su periodo vacacional; un segundo periodo comprendido entre las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar, siendo reintegrado siempre en el domicilio materno. A falta de acuerdo, elige el padre los años impares y la madre los pares, debiendo ser comunicada tal decisión por cualquier medio fehaciente con un mes de antelación.

2.6 Vacaciones escolares de verano:

2.6.1 El padre disfrutará de la compañía del menor durante el periodo comprendido desde la finalización del curso escolar, a la salida del colegio hasta el 30 de junio, y desde el 1 de septiembre a las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar, reintegrándole en el domicilio materno.

2.6.2 Julio y agosto, dividido por quincenas. La entrega y recogida del menor se llevará a cabo los 1 y 15 de cada mes a las 12:00 horas en el domicilio del progenitor a quien que comience el disfrute de su periodo vacacional. A falta de acuerdo, elige el padre los años impares y la madre los pares, debiendo ser comunicada tal decisión por cualquier medio fehaciente con un mes de antelación.

2.7 El menor disfrutará el día del padre con su padre y el de la madre con su madre. De ser festivo será desde las 11:00 horas en el domicilio del progenitor en el que se encuentre hasta las 20:00 horas, siendo reintegrado en el domicilio materno. De no ser festivo, será desde la salida del colegio a recoger por el progenitor con el que deba disfrutar tal día, siendo reintegrado a las 20:00 horas en el domicilio materno.

2.8 El día del cumpleaños del menor, 30 de julio, de no estar ese periodo vacacional con el padre, éste podrá estar en su compañía unas horas, desde las 16: 00 horas a las 21:00 horas. El menor será recogido y reintegrado por el padre en el domicilio materno.

2.9 La madre ha de facilitar la comunicación del menor vía telefónica con el padre, pudiendo el Sr. Fernando comunicarse con su hijo Claudio utilizando cualquier sistema audiovisual, los martes y jueves de cada semana a las 20:30 horas.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

2º.-Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia por la representación del Sr. Fernando, se inadmitió por Auto de fecha 19 de diciembre de 2019, por lo que es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda sobre modificación de medidas planteada por Dª Silvia frente a D. Fernando, su ex esposo, y desestimó la formulada por D. Fernando frente a su ex esposa Dª Silvia y ha acordado modificar parcialmente las medidas definitivas contenidas en la sentencia 15/2018 de 5 de febrero recaída en procedimiento de guarda y custodia y alimentos seguido de mutuo acuerdo con el nº 521/2017 del mismo juzgado, fijándolas como sigue: 'QueESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador, D. Juan Luis Andrés García, en nombre y representación de Dª Silvia y D. Fernando, debo APROBAR y APRUEBO el CONVENIO REGULADORde fecha 2 de noviembre de 2017 en los términos que consta en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

El citado convenio regulador tiene el siguiente contenido:

PROPUESTA DE CONVENIO REGULADOR DE LAS MEDIDAS DE GUARDA Y CUSTODIA, VISITAS Y REGIMEN DE ALIMENTOS A FAVOR DE HIJO MENOR POR INTERRUPCION DE LA RELACION DE CONVIVENCIA DE SUS PROGENITORES.

En Palencia a 2 de noviembre de 2017

REUNIDOS

DE UNA PARTE: DOÑA Silvia, mayor de edad, comercial, vecina de DIRECCION000 (Palencia) en la URBANIZACION000, parcela NUM000 chalet n° NUM001, y con DM n° NUM002.

Y DE OTRA: DON Fernando, mayor de edad, comercial, vecino de DIRECCION000 (Palencia) URBANIZACION000, parcela NUM000 chalet NUM001, y con DNI n° NUM003.

Ambas partes se reconocen recíprocamente plena capacidad legal para establecer el presente propuesta de convenio regulador de medidas a favor de su hijo menor tras el cese de la relación de convivencia de ambos, a cuyo fin exponen:

PRIMERO.- Que fruto de la relación de convivencia de los comparecientes, nació en DIRECCION000, su hijo Claudio el NUM004 de 2009, con lo que actualmente cuenta con ocho años de edad.

SEGUNDO.- Que los comparecientes han venido manteniendo una convivencia de hecho desde hace años, que ahora ha finalizado, habiendo adquirido como domicilio familiar, la vivienda indicada en la URBANIZACION000 de DIRECCION000, trabajando ambos como comerciales para diversas empresas, por lo que cada uno dispone de ingresos propios para su mantenimiento.

TERCERO.- Que habiendo finalizado su relación de convivencia establecen el presente convenio regulador de los efectos y medidas que han de regir en relación con su hijo Claudio, y a tal fin

CONVIENEN

1ª.- INTERRUPCION DE LA CONVIVENCIA.

Los comparecientes ratifican y dan por finalizada su relación de convivencia de hecho, renunciando a interferir en la vida y actividades del otro.

2a.- ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMLIAR.

La vivienda familiar sita en DIRECCION000 (Palencia), en la URBANIZACION000, parcela NUM000 chalet NUM001, que adquirieron en proindiviso, viene siendo ocupada hasta ahora por ambos con su hijo Claudio, en cuya custodia queda.

Se atribuye el uso y disfrute de dicha vivienda a doña Silvia y a su hijo Claudio, que residirán en la misma, disponiendo del mobiliario y ajuar propios con que actualmente cuenta para su servicio.

Don Fernando abandonará dicha vivienda, saliendo de la misma, llevándose sus ropas y enseres de uso personal y notificará a doña Silvia el lugar donde va a constituir su domicilio habitual.

Ambos progenitores se obligan a liquidar la copropiedad sobre dicho inmueble antes del día 31.12.2018, bienadjudicándose la propiedad uno de ellos, o poniéndolo a la venta en distintas inmobiliarias de la zona y siempre por el precio de mercado del bien. En todo caso don Fernando y doña Silvia podrán acudir en cualquier momento al procedimiento de extinción de condominio, sin esperar a la fecha indicada.

38.- PATRIA POTESTAD Y CUSTODIA.

La patria potestad sobre su hijo Claudio será compartida por ambos progenitores, asignándose el cuidado y custodia diaria a la madre, doña Silvia.

Mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil , debiendo comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo Claudio adopten en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar o en el sanitario, incluso las relacionadas con celebraciones religiosas así como todo aquello que conforme al interés prioritario de dicho menor deban conocer ambos progenitores. Sobre esa base se impone la intervención de ambos progenitores en decisiones relativas al cambio de centro escolar, o de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta sobre cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente las decisión e intervención de ambos en las celebraciones religiosas tanto en lo relativo a la realidad del acto religioso como a la forma de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad la decisión del progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos y gastos. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro, en los casos en los que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

4°.- REGIMEN DE COMUNICACION DEL PROGENITOR NO CUSTODIO DEL MENOR.

adjudicándose la propiedad uno de ellos, o poniéndolo a la venta en distintas inmobiliarias de la zona y siempre por el precio de mercado del bien. En todo caso don Fernando y doña Silvia podrán acudir en cualquier momento al procedimiento de extinción de condominio, sin esperar a la fecha indicada.

38.- PATRIA POTESTAD Y CUSTODIA.

La patria potestad sobre su hijo Claudio será compartida por ambos progenitores, asignándose el cuidado y custodia diaria a la madre, doña Silvia.

Mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil , debiendo comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo Claudio adopten en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar o en el sanitario, incluso las relacionadas con celebraciones religiosas así como todo aquello que conforme al interés prioritario de dicho menor deban conocer ambos progenitores. Sobre esa base se impone la intervención de ambos progenitores en decisiones relativas al cambio de centro escolar, o de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta sobre cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente las decisión e intervención de ambos en las celebraciones religiosas tanto en lo relativo a la realidad del acto religioso como a la forma de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad la decisión del progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos y gastos. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro, en los casos en los que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

4°.- REGIMEN DE COMUNICACION DEL PROGENITOR NO CUSTODIO DEL MENOR.

salvo que coincidan con periodos vacacionales en que corresponda la estancia con el otro progenitor. También podrá visitarlo en la fecha de su cumpleaños.

En periodos vacacionales de semana santa, verano y navidad y conforme al calendario escolar, el padre y la madre podrán tener en su compañía a su hijo en la mitad de cada uno de esos períodos. En los años impares corresponderá al padre tener a su hijo durante la primera mitad de esos periodos, y a la madre en los años pares.

El padre podrá recabar y recibir información sobre el estado de salud, educación, formación y cuanto convenga para el conocimiento de la situación, desarrollo y actividades de su hijo, de la madre, pudiendo solicitarlas directamente del centro escolar al que acude el hijo y asistir a las reuniones de la asociación de padres de alumnos con los profesores.

5a.- PENSION ALIMENTICIA DEL MENOR.

Como contribución a los alimentos de su hijo Claudio, don Fernando abonara la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA (350,00 euros/mes) EUROS MENSUALES que será satisfecha por mensualidades adelantadas en los cinco primeros días de cada mes, por ingreso en cuenta bancaria abierta por la madre y el niño, en doce pagas anuales.

Citada cantidad y la que en cada anualidad viniera rigiendo, se revisará anualmente a la fecha del presente convenio, y de forma automática, por aplicación a la misma del IPC de la anualidad anterior o de los doce últimos meses conocidos según publicación que realice el Instituto Nacional de Estadística u organismo con idénticas funciones que le pueda sustituir.

6a.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.

Serán abonados por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguros privados, oculista, gafas, odontólogos, medicinas, prótesis y educacionales consistentes en clases particulares de apoyo de asignaturas troncales recomendadas por el centro escolar.

Los gastos se acreditarán suficientemente, serán consultados previamente con la otra parte y en caso de discrepancia serán autorizados por el Juzgado.

7a.- CUOTAS DE AMORTIZACION DEL PRESTAMO HIPOTECARIO QUE GRAVA LA VIVIENDA.

Hasta que no se extinga el condominio que los comparecientes tienen sobre citada vivienda familiar, ambos seguirán haciendo frente por mitad al pago de las cuotas hipotecarias del préstamo que grava la vivienda familiar citada, garantizándose así la titularidad de ambos progenitores y la atribución de su uso a favor de doña Silvia y su hijo.

Correrán por cuenta de doña Silvia el pago de las cuotas comunitarias que correspondan a la vivienda en cuestión, así como el coste de los servicios y suministros de la misma por consumos, como son la luz, el agua, el gas, teléfono, Internet, etc. La cuota anual del Impuesto sobre Bienes Inmuebles Urbanos a que está sujeta la vivienda familiar, así como el resto de gastos que afecten a la propiedad del inmueble, será satisfecha al cincuenta por ciento por cada uno de los comparecientes, ingresando don Fernando su parte en la cuenta domiciliada al efecto de su pago'.

Dª Silvia impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia: 1.-Pronunciamiento que desestima su pretensión de establecer una pensión alimenticia para su hijo de 600 euros desde la fecha del juicio oral (8/04/19) tal como solicitó en ese momento procesal; 2.- Pronunciamiento que establece que el padre disfrutará de la compañía del menor durante el período comprendido desde la finalización del curso escolar, a la salida del colegio hasta el 30 de junio y desde el 1 de septiembre a las 20 horas del día anterior al comienzo del curso escolar, reintegrándolo en el domicilio materno; el pronunciamiento que divide por quincenas las vacaciones de verano en los meses de julio y agosto; 3.- Pronunciamiento que establece que el día de cumpleaños del menor (el 30 de julio), de no estar ese período vacacional con el padre, éste podrá estar en su compañía unas horas, desde las 16,00 horas a las 21,00 horas, reintegrando al menor al domicilio materno;

No los impugna, pero pide que se complementen los siguientes: El pronunciamiento que establece que el padre podrá comunicarse con su hijo Claudio, utilizando cualquier sistema audiovisual los martes y jueves de cada semana a las 20,30 horas, debiendo reconocerse el mismo derecho a la madre cuando no le corresponda estar con el menor; y el pronunciamiento que establece que el padre dispondrá de una tarde entre semana siempre que no perjudique las actividades extraescolares del menor y será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el padre reintegrará al menor en el domicilio materno y que se imponga al padre la obligatoriedad de que esté con su hijo esa tarde cada semana o bien si se considera que es un derecho potestativo del padre, que obligatoriamente comunique a la madre con tres días de antelación si acudirá a recoger a su hijo a la salida del colegio la tarde del miércoles de cada semana, interesando una sentencia en los términos expuestos.

Don Fernando recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 y 281 de la LEC) por la Juez de instancia interesando que la nueva acoja su pretensión de custodia monoparental, a su cargo y que establezca una pensión alimenticia para su hijo de 250 euros al mes, a cargo de la madre, actualizables anualmente conforme a IPC;

Subsidiaria y alternativamente para la hipótesis de que la madre desista de su decisión de mantenerse viviendo en León y se traslade de nuevo a residir a la localidad de DIRECCION000, se acuerde la custodia compartida para ambos progenitores, por periodos semanales, de acuerdo con lo que se indicaba en la demanda iniciadora de este procedimiento, con supresión de la pensión alimenticia a su cargo (Sr. Fernando), con los demás pronunciamientos inherentes a tal resolución.

El Ministerio Fiscal, se opone y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

La Sra. Silvia (13 de junio de 2019), como el Sr. Fernando (20 de junio de 2019), por las razones que expusieron en sus respectivos escritos se oponen al recurso de su contrario interesando su desestimación.

Versando en ambos casos los motivos de impugnación de la sentencia como los de oposición al recurso de la parte contraria, sobre una eventual equivocación de la juez a quo en la apreciación y valoración de las pruebas, la lógica procesal impone el estudio conjunto de ambos recursos, no sin antes dejar constancia de que el tribunal ha enjuiciado el caso desde la prevención del principio de protección del interés del menor.

Y, antes de entrar a analizar los respectivos motivos de impugnación de la sentencia el tribunal debe rechazar tanto la pretensión de Dª Silvia para que en esta alzada se complemente la sentencia de primera instancia pues tal cometido sólo corresponde al juzgador que la dictó en primera instancia, como a la Sala en el caso de que así se solicite, una vez dictada la de apelación, como la de D. Fernando de que el tribunal resuelva en función de hipótesis, pues de producirse en el futuro, su cauce debe ser el procedimiento sobre modificación de medidas.

SEGUNDO.- 1º.- Guarda y Custodia. D. Fernando reitera en alzada su pretensión de que se establezca la guarda y custodia de su hijo Claudio, de 10 años de edad, monoparental a su cargo, pretensión que sostiene afirmando que el traslado de la madre a León, no está justificado por razones empresariales, sino a la simple voluntad de la madre de trasladarse a León, reiterando que la relación laboral de Dª Silvia con la empresa DIRECCION002 es un contrato mercantil, que como trabajadora autónoma no se le puede imponer un determinado domicilio, y que su hijo Claudio desde que reside con su madre en León le viene manifestando reiteradamente que desea regresar a vivir a DIRECCION000, que no le gusta el colegio donde está escolarizado y que desea volver al equipo de fútbol en el que estuvo inscrito en Palencia hasta marchar a León

Dª Silvia se opone considerando que en este punto la sentencia es correcta y conforme a derecho y recuerda que su ex pareja ignora el informe psicosocial pasando por alto que los especialistas informan que el menor muestra mayor grado de confianza y cercanía con la figura materna, ocio satisfactorio y mayor interacción; que el menor verbaliza su deseo de trasladarse a León, valora positivamente el entorno sociofamiliar de esta ciudad y no aprecian que la opinión del menor esté mediatizada por terceras personas; que la interacción verbal del menor con la progenitora es más fluida, que durante la convivencia ha habido mayor disponibilidad e implicación de la figura materna; que el menor se encuentra al margen del desencuentro adulto; la adaptación del menor con cada uno de sus progenitores es satisfactoria, si bien se valora la cercanía a la figura materna siendo este el vínculo predominante en virtud a la implicación y calidad de interacción y concluyen que lo más conveniente, desde el punto de vista psicológico, es que el menor permanezca bajo el cuidado cotidiano de su progenitora.

TERCERO.-Alegando error en la valoración de las pruebas cometido por la juez a quo, no está demás recordar los criterios jurisprudenciales seguidos por esta Audiencia Provincial en lo referente a la valoración de la prueba en segunda instancias, dejando sentado que el Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia cuándo esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio, que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada- salvo por visión videográfica-, y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quién reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica , siendo estos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador de primera instancia. Punto de partida de nuestro análisis ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y nada se argumenta en el recurso de apelación que desvirtúe sus razonamientos por lo que bastaría para su confirmación la mera reproducción de aquellos fundamentos por cuanto es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentadase admite la motivación por remisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes( SSTC 174/87, 184/88, 146/90, 27/92, 11/95, 115/96 y 116/98).Lo expuesto es plenamente aplicable dadas las acertadas consideraciones que se exponen en la Sentencia apelada.

Para la solución del caso se ha de tener en cuenta que por Convenio Regulador, los progenitores de Claudio acordaron la guarda y custodia de su hijo a cargo de la madre, que ésta ahora tiene su residencia habitual en León en cuya zona lleva a cabo su prestación laboral con la empresa DIRECCION002, no por voluntad caprichosa de Dª Silvia, sino por razones estrictamente empresariales, tras reducirse la superficie de cultivo de maíz en la zona agrícola dónde venía operando y estar en peligro su continuidad en la empresa, tal como afirmaron en la vista del juicio la Gerente de Área de la empresa, Sra. Eugenia, su Presidente para España y Portugal, Sr. Feliciano y el Gerente para la Zona Noroeste, Sr. Gabino; que en León reside la familia extensa de la madre y Claudio está escolarizado en el colegio concertado DIRECCION001, circunstancias que sin negar este Tribunal al padre capacidad para atender a su hijo de forma adecuada, deben tomarse en consideración junto con el informe emitidopor los profesionales del equipo Psicosocial, para ratificar la guarda y custodia monoparental acordada en primera instancia cuya adopción por los tribunales debe responder en el caso concreto a considerar que así se protege debidamente el interés de los menores.

En consecuencia con todo ello, la Sala considera que la mejor solución es que Claudio continúe baja la custodia de su madre ya que el cambio pedido por el recurrente puede resultar menos beneficioso para su hijo que el actual y como quiera que éste se viene relacionando con su padre de forma normalizada, el interés del menor aconseja confirmar la decisión adoptada por la Juez de Primera Instancia precisamente porque, por un lado, se ha adoptado en la creencia de que es lo más beneficioso y conveniente para Claudio y no se ha acreditado que el actual le resulte perjudicial, y, por otro, que padre e hijo podrán estar juntos y visitarse durante unos periodos de tiempo suficientemente amplios como para seguir unidos y vinculados de forma afectiva entre ellos. Lo único que nos mueve a confirmar la resolución recurrida es intentar proteger los intereses del menor y evitar que una alteración y modificación de sus hábitos de vida y entorno familiar, una vez adaptado al nuevo en León, le pueda suponer un trastorno y quebranto a su estabilidad. Pensemos que estamos hablando de un niño de 10 años que además de preferir vivir con su madre, se relaciona habitualmente con abuelos y tíos maternos, con domicilio próximo al suyo, y que no se le puede obligar a Claudio a vivir con su padre con el que ya se relaciona de forma totalmente normal. Este primer motivo se desestima.

Pensión alimenticia.-Establecida de común acuerdo una pensión alimenticia de 350 euros a cargo del padre, la madre considera insuficiente para satisfacer las necesidades de su hijo pretendiendo su incremento hasta los 600 euros y se opone el progenitor no custodio, porque entiende que se trata de una pretensión extemporánea, surgida en la vista oral, y como tal interesa su desestimación y la confirmación en este punto de la sentencia recurrida. Se va a desestimar por lo que se dirá a continuación.

En primer lugar, es doctrina general que la pensión de alimentos representa una cantidad alzada que trata de fijar un prorrateo anual, según la previsión razonable de las necesidades del menor, y de cuyo pago no se exime el progenitor deudor en ningún caso, siendo totalmente indiferente que en un determinado periodo de tiempo, o mes concreto, tenga al hijo alimentista en su compañía. Al respecto, afirmamos que la pensión alimenticia en favor de los hijos habidos en matrimonio o relación sentimental y a cargo de los progenitores aparece regulada en el artículo 93 del Código Civil que determina la obligatoriedad de su fijación y tal artículo entronca directamente con los artículos 142, 146 y 147 del mismo cuerpo legal, reguladores de los alimentos entre parientes. El artículo 142 establece que 'se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica...' y que 'los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable' ; el artículo 146 que ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medio de quién los da y a las necesidades de quien los recibe'; y el artículo 147 que 'los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna de quien tiene que satisfacerlos' .

Interpretando conjuntamente los artículos a que nos hemos referido, se llega a conocer cuáles son los conceptos a los que se debe subvenir mediante la prestación de alimentos, esto es el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica, y también, en caso de que el alimentista sea menor de edad, la asistencia educativa ; y a concluir que en el supuesto de separación, divorcio o en su caso de extinción de relación 'more uxorio', aquel de los cónyuges que no permanezca en la compañía y custodia del menor alimentista está obligado necesariamente al pago de alimentos; y que la relación obligacional que se establece en sentencia de separación o divorcio o de señalamiento de alimentos cuando no haya existido matrimonio pero si relación convivencial y descendencia, tiene que tener en cuenta las posibilidades económicas del alimentante y las necesidades del menor, de forma tal que es ésta una cuestión a considerar atendida la valoración de la prueba que se haya podido practicar en el procedimiento, sin que, de otro lado, al respecto exista baremo alguno de ponderación y fijación de cantidades que sea de aplicación obligatoria, aunque sí se ha aprobado un baremo orientativo por el CGPJ. También debe constatarse que la relación obligacional que se establece entre alimentante y alimentista afecta a ambos, en consecuencia las circunstancias personales y económicas de los mismos son las que han de ponderarse y considerarse, pero también que nada obsta, sino antes al contrario, a que entre las circunstancias afectantes al menor, deba de valorarse la situación económica del otro progenitor, esto es aquel que tenga la custodia y compañía del menor, en tanto que ésta también incide en la satisfacción de las necesidades del menor.

Y a tenor de lo expuesto, la pregunta que surge es si la determinación de pensión alimenticia realizada en la sentencia recurrida es o no correcta, y en consecuencia valora de forma proporcionada las circunstancias económicas de los dos progenitores y la situación convivencial de los hijos, pregunta a la que debe dársele la respuesta de que la resolución apelada si lo hace.

Así las cosas, la Sala considera que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93 del CC donde se indica el deber de los progenitores de contribuir a satisfacer alimentos de sus hijos, en relación con el art. 148 de la misma norma donde se dice que la cuantía de la pensión ha de ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la resolución recurrida se ajustada a las necesidades reales del menor y a la capacidad económica del padre, quien deberá hacer frente a determinados gastos de desplazamiento, que antes no tenía, para cumplir con el régimen de visitas con su hijo Claudio.

En segundo, lugar debemos atender a la consideración de que la pretensión de Dª Silvia de fijar la pensión alimenticia en 600 euros a cargo del padre se introdujo en el debate jurídico de forma extemporánea. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la sentencia debe concretarse a los hechos existentes en el momento de producirse la demanda y su contestación, ya que el principio de la ' perpetuatio jurisdictionis' obliga al Juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados en la demanda y contestación, y obliga, también a las partes, a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y la sentencia ( SSTS. de 19 de octubre de 1.960 y 28 de septiembre de 1.989 ), sin menoscabo del posible cambio de personas durante el curso del procedimiento ( STS de 5 de diciembre de 1.962).En la misma línea tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 27 de febrero, 5 de mayo de 1.960 y 5 de mayo de 1.961, así como en las de 13 de febrero de 1.990 y 28 de mayo de 1.997, que las sentencias deben dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho, existentes en el momento de iniciarse el pleito. Constatado que en la demanda no se planteó el aumento de la pensión alimenticia para dejarla en 600 euros actualizables a cargo del padre no custodio y al solicitarlo en la vista del juicio supuso alterar la cuestióncontrovertida, tal como esta quedó definida por las partes en sus escritos de demanda y contestación siendo introducida en el debate jurídico de forma extemporáneamente y por ello debe rechazarse pues en otro caso conculcaría una garantía fundamental del proceso, cuál es el derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE).

Régimen de visitas, vacaciones y cumpleaños.-La juez a quo para dictar sentencia parte de lo establecido de común acuerdo por los progenitores en el Convenio Regulador, si bien adaptado a la circunstancia de que Claudio ahora reside en León con su madre, y del establecido, la madre impugna para que se establezca otro mas acorde dejando sin efecto los pronunciamientos que establecen que el padre disfrutará de la compañía de su hijo Claudio durante el período comprendido desde la finalización del curso escolar, a la salida del colegio, hasta el 30 de junio y desde el 1 de septiembre a las 20 horas del día anterior al comienzo del curso escolar, reintegrándolo en el domicilio materno, que las vacaciones de verano se dividirán por quincenas en julio y agosto, y que el día de cumpleaños del menor (30 de julio), de no estar con el padre, éste podrá estar en su compañía unas horas, desde las 16,00 horas a las 21,00 horas, reintegrando al menor al domicilio materno;

Como se puede apreciar, sólo han transcurrido unos meses desde el traslado de Dª Silvia a León y ya pretende que se establezca un régimen distinto que se adapte mejor a sus intereses y lo fundamenta, en que el acordado por la juez de instancia es perjudicial para Claudio y para ella misma, interesando que se deje sin efecto y en su lugar que se establezcan dos períodos vacacionales de verano correspondiendo el primero a los últimos días de junio desde las vacaciones escolares y el mes de agosto y el segundo el mes de julio y los primeros días de septiembre hasta el inicio del curso escolar.

El art.94 del CC, según el cuál el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

Examinadas las alegaciones del recurso de Dª Silvia y los cambios que pretende, puestas en consideración con las alegaciones formuladas de contrario para oponerse y teniendo en cuenta lo razonado y lo razonable que es el que fija la sentencia de primera instancia,debe mantenerse inalterable ya que el establecido por la Juez es compartido por el tribunal que lo considera correcto, y no dispone de elementos objetivos basados en informes de profesionales y experiencias prácticas, de que el acordado sea perjudicial para el hijo de los litigantes, cuyo interés es el que debe primar en estos casos; porque impida el normal desarrollo del menor en su relación con el padre y familia parental, sin perjuicio de que la evolución del niño aconseje otro distinto, vía modificación de medidas por haberse acreditado que el vigente le resulta perjudicial.

CUARTO.- A pesar de desestimarse ambos recursos, dada la naturaleza especial de los derechos debatidos, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede no hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOambos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª Silvia y por D. Fernando, Don contra la sentencia dictada el día 12 de abril de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia, en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala nº 519719, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.