Sentencia CIVIL Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 331/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00019/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPD
N.I.G. 47186 42 1 2017 0013525
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000703 /2017
Recurrente: Desiderio
Procurador: PAULA MARGARITA MAZARIEGOS LUELMO
Abogado: VICTORIA POSADAS SILIO
Recurrido: Doroteo , Dulce
Procurador: MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ, MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ
Abogado: MARIA JESUS VIÑA HERNANDEZ, MARIA JESUS VIÑA HERNANDEZ
SENTENCIA núm. 19/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO-JAVIER CARRANZA CANTERA
D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN
Dª EMMA GALCERAN SOLSONA
En VALLADOLID, a trece de enero de dos mil veinte
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 703/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valladolid , seguido entre
partes, de una, como DEMANDANTE-APELADA, D. Doroteo y Dª Dulce , representados por la Procuradora
Dª Mª Dolores Díaz-Alejo Rodríguez y defendidos por la Letrada Dª Mª Jesús Viña Hernández; y de otra, como

DEMANDADA-APELANTE, D. Desiderio , representado por la Procuradora Dª Paula-Margarita Mazariegos
Luelmo y defendido por la Letrada Dª Victoria Posadas Silió; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 11/04/19, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Doroteo y Dª. Dulce contra D. Desiderio , y, en su virtud: 1.- Se declara resuelto el contrato de obra celebrado entre las partes el 29 de mayo de 2017, y, en consecuencia, condeno al demandado a pagar a los demandantes la cantidad de 8.744,15 €.

2.- No se hace especial declaración en costas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación dentro del término legal, alegando lo que estimó oportuno. Por la representación procesal de la parte demandante, se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 08/01/20, en el que tuvo lugar lo acordado.

Vistos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya es criterio de esta misma Audiencia Provincial, Sección Primera, en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en sentencia de la Sala Primera de TS de 10 de septiembre de 2015, sólo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador a quo de la prueba practicada, cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SS.TS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010, se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS.TS. de 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero 2002), se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS.TS. de 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003, 9 de junio de 2004), o finalmente si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SS.TS.

de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002).



SEGUNDO.- En la resolución de primera instancia, entre otras consideraciones, se declara ' Sobre la resolución de contrato y sus consecuencias.- 1.- En cuanto a la resolución contractual abstracción del incumplimiento que luego se analizará, sería procedente acordarla, siquiera sea por resolución unilateral o desistimiento de los comitentes como modo de extinción válidamente admitido en este tipo de contratos ( art. 1594 CC), además de la existencia de un mutuo disenso o acuerdo resolutorio, aun tácito, para poner fin a la relación contractual. La controversia se suscita sobre la liquidación del contrato, ya que al ser de tracto sucesivo, la retroactividad y eficacia ex tunc de la resolución contractual ceden, como dice la STS de 9 de octubre de 2003: ' cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución. Esta carencia de eficacia ex tunc de la resolución en un contrato como el presente, de ejecución de obra, determina que el comitente venga obligado al pago de la obra ya ejecutada antes de la resolución unilateral judicialmente aprobada o al pago de los plazos debidos conforme a las estipulaciones contractuales, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del constructor'.

2.- Debe pues examinarse si el constructor demandado cumplió con las obligaciones asumidas en el contrato de obra, debiendo de precisarse que, el precio se ajustó a tanto alzado, previo presupuesto elaborado por el contratista en el que se relacionan las partidas a ejecutar, el plazo de ejecución y el precio. Significar que, es el demandado como empresario y por lo tanto profesional del sector que contrata con personas que tienen la condición de consumidores o usuarios, al que correspondía ( art. 60 y ss Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) informar suficientemente sobre las obras, lo que incluye la elaboración correcta del presupuesto con detalle de mediciones, precios por partida, descripción de trabajos, ... y, demás carencias que indica en su dictamen la perito arquitecto técnico, Dª. Isabel , propuesta por la parte demandada, que califica la obra en su planteamiento inicial como un error de concepto ya que ni el presupuesto, ni el plazo, ni los términos se fijaron en base a números reales, conjunto de anomalías que se encuentran en la órbita de responsabilidad del contratista, que las ofertó a su riesgo y ventura en esas condiciones a los dueños.

3.- Respecto de la obra llevada a cabo por el demandado, apreciada la prueba practicada, es especialmente relevante el exhaustivo dictamen de la perito arquitecto técnico, Dª. Joaquina , que se aportó con la demanda y ha sido explicado en juicio. En este dictamen pericial tras las visitas efectuadas a la vivienda (realizadas en agosto y septiembre de 2017), cuando estaban ejecutándose las obras, analiza minuciosamente los trabajos realizados por el constructor con arreglo al presupuesto aceptado por las partes, haciendo una descomposición del precio presupuestado en función de los diferentes capítulos recogidos en el presupuesto tomando como referencia una base de precios para la construcción, estima el porcentaje de obra ejecutada, valora la idoneidad de los trabajos y el coste de subsanación de los defectos advertidos. A este informe ha de dotarse de prevalencia probatoria a efecto de formar la convicción del tribunal sobre los puntos debatidos, dado que la perito actuante tuvo ocasión de examinar el estado de las obras al tiempo de su ejecución, dato fundamental que el otro informe pericial, que se hace después de visitar la vivienda en noviembre de 2018, no pudo considerar, y así indica que no es posible determinar hasta dónde llegó la intervención del demandado, pues la vivienda estaba habitada y con las obras concluidas.

4.- Pues bien, partiendo de lo informado por la perito Sra. Joaquina se desprende: 4.1.-Que el volumen de obra ejecutado representa un 44,1% de las partidas contenidas en el presupuesto, de estas solo se realizó totalmente la demolición de tabiques para ampliar salón; el resto fueron parcialmente ejecutadas en mayor o menor porcentaje, y en algún caso no se llevaron a cabo en absoluto como sucede con la reparación de grietas en paredes y pintura, y la colocación de falso techo en pasillo.

4.2.-Las obras realizadas adolecen de defectos, y así: a) en pavimento y azulejos de cocina y baño se observan juntas sin lechar, mal agarre en plaquetas, desalineaciones en juntas del pavimento, cejas notorias entre baldosas...; b) en la tabiquería de pladur faltan el aislamiento acústico y de rematar el encintado, y el tapado de juntas y tornillos; d) el tapado de rozas al sobresalir de la planeidad de pared; e) ayudas a oficios incompletas en cuanto al recibido de cajas de electricidad; f) ayuda de contenedores incompleta por falta de retirada escombros; g) las instalaciones de agua son deficientes por ausencia de llaves de corte, toma de inodoro y grifo bañera incorrectas, instalaciones eléctricas defectuosas por emplear conductores con sección insuficiente, no se han dispuesto del mínimo exigido de puntos de luz y las tomas de corriente, reutilización de cajas sin aislamiento, confusión en la identificación de conductores, no entrega de boletines.

4.3.- En lo relativo a la apertura de ventana, se ha tenido que cerrar por falta de permiso de la comunidad, que debió de haberse obtenido por parte de los dueños de la obra, luego el porcentaje de obra de ese capítulo que supone un 3,6% en el total (y del que se habría acometido un 61,2%) debe ponderarse por ser una actuación responsabilidad de la propia parte.4.4.-Por lo tanto, el volumen de obra ejecutada teniendo en cuenta lo dicho sobre el hueco de ventana supone un porcentaje del 45,5% que equivalen a 4.545,15 €; y, del coste de reparación tasado pericialmente en 4.513,90 € hay que deducir lo relativo a la ventana por importe de 224,6 €, y de lo que se obtienen 4.289,3 €. En consecuencia, el saldo favorable a la parte actora asciende a la cantidad de 8.744,15 € (= 9.000 € abonados + 4.289,3 € del valor de reparaciones -4.545,15 € de valor de obra realizada).5.-En definitiva, sería también procedente acordar la resolución ex art. 1124 CC por incumplimiento del contratista dada la ejecución defectuosa, parcial e irregular de la obra en los términos en los que esta parte se comprometió.' La sentencia apelada, además de contener una motivación completa y muy detallada, no incurre en ninguna de las notas o características negativas a que alude la doctrina jurisprudencial reseñada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia, y a este respecto cabe añadir que en el caso de autos existe una evidente justificación para la formación de la convicción del juzgador con base a dotar de prevalencia probatoria al informe de la perito Sra. Joaquina , antes mencionado, en tanto en cuanto debe destacarse el hecho de que dicha perito hubiese examinado efectivamente de un modo personal y directo el estado de las obras al tiempo de su ejecución, lo que no aconteció con el otro perito, quien no pudo determinar hasta dónde llegó la intervención de la parte demandada, dado que cuando este último perito visitó la vivienda a que se refiere el procedimiento, la misma ya se encontraba habitada y con las obras concluidas, y por otra parte, del minucioso y técnica y objetivamente fundamentado informe pericial antes referido hacer acerca de la demolición de alicatados y solados, los alicatados y solados nuevos en baño y cocina, la fabricación de tabiquería en pladur y el aislante acústico, el rozado y tapado de paredes para la instalación de agua y luz, la apertura de hueco para colocación de ventana, la demolición de tabiques para ampliar salón y retirada de escombros, las ayudas a oficios varios necesarios, ayudante y contenedores, instalaciones de agua, desagües, electricidad, boletines y dadas de alta en industria, reparaciones de grietas en paredes, saneamiento, pintura, sanitarios, baño, tarima flotante, junto a las explicaciones en la vista del juicio, en unión del resto de las pruebas practicadas, de todo lo cual quedó debidamente probado el incumplimiento del contratista por ejecución defectuosa, parcial e irregular de la obra contratada, en los términos en que aparece explicitado en la sentencia objeto del recurso de apelación, con la consiguiente desestimación las alegaciones del recurso, incluidas las relativas a remates restantes y a colocación de falso techo, pues fue correctamente valorado que las partidas encargadas o bien fueron defectuosamente realizadas o no fueron ejecutadas por causas atribuibles a la parte demandada, quien incumplió sus obligaciones contractuales en los términos y con la valoración expresada en la sentencia de primera instancia, a la que nos remitimos en evitación de reiteraciones, por todo lo cual, procede confirmar íntegramente la sentencia, con desestimación del recurso, teniendo en cuenta, por otra parte, que como indica la parte apelada, tras mostrar su conformidad con la existencia del mero error aritmético, la parte contraria debió haber pedido por el cauce procesal del art. 214 LEC la rectificación del mero error aritmético, prácticamente irrelevante atendido su escaso importe, 75,70 € € en relación con la cantidad total, lo que implica la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante conforme al art. 398-1 LEC al haberse desestimado el recurso, rectificándose al propio tiempo el mero error aritmético advertido, en los términos del fallo.



TERCERO.- Como ya se indicó, procede imponer a la parte apelante las costas del recurso de apelación ex art. 398-1 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Desiderio contra la sentencia nº 83/19 de fecha 11/04/19 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valladolid en el Procedimiento Ordinario nº 703/17, confirmándola con rectificación al propio tiempo del mero error aritmético advertido en el fallo en el sentido exclusivamente de que donde dice '8.744,15 €' debe decir '8.668,45 €', con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.