Sentencia CIVIL Nº 19/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 672/2019 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0807742120188142988

Recurso de apelación 672/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Esplugues de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 390/2018

Parte recurrente/Solicitante: CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo

Abogado/a: Miquel Masramon Ordis

Parte recurrida: Pablo

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre

SENTENCIA Nº 19/2021

Magistrados:

María del Mar Alonso Martínez (Presidenta)

Gonzalo Ferrer Amigo Sofia Gil Garcia

Barcelona, 21 de enero de 2021

Ponente: Gonzalo Ferrer Amigo

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de julio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 390/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Esplugues de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Robert Francesc Marti Campo, en nombre y representación de CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra Sentencia - 24/04/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Pablo.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dº JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de Dº Pablo dirigida contra CAJAMAR CAJA RURAL, SOICEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, DEBO CONDENAR Y CONDENO a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a estar y pasar por la siguiente declaración y condena: - Debo declarar y declaro LA NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativoo, e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico de las órdenesde adquisición de los títulos de Participaciones Preferentes 'NON CUMULATIVA PERPETUAL GUARANTEED PREFERRED SECURITIES 6% todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC , es decir el consiguiente refereso al status inicial; esto es, la restitucióin a la parte actora del capital total invetido por importe de CIENTO SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTAY OCHO CÉNTIMOS (107.387,58 €), que deberá ser minorado en los intereses líquidos percibidos por la pate actora e incermentado en la cuantía a que ascienden als comisiones y gstos de custodia repercutidas por la tenencia y depósito de los títulos litigiosos; más los intereses legales desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC . Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC .

Todo ello con condena en costas procesales a la parte demandada'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/01/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.-Por D. Pablo se interpuso demanda de acción de nulidad y subsidiariamente de anulabilidad y más subsidiariamente de responsabilidad contractual en relación a la inversión en participaciones preferentes 'non cumulative perpetual guaranteed securities 6%' ordenada el 22 de Noviembre de 2007 y materializada el 30 de Noviembre del mismo año. La inversión era propia, 64 títulos con un desembolso de 64.831,82€, de su hermano incapacitado legalmente, 32 títulos por importe de 32.427,91€ y de su madre, 10 títulos con un desembolso de 10.127,85€ (éstos últimos fallecidos a fecha de la demanda). La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de los adquirentes, la confianza en el empleado de Cajamar y falta de información del producto. Los títulos se agruparon tras la testamentaría y hasta su amortización y baja el 14 de Junio de 2017 con un valor de cero euros.

En la contestación a la demanda , Cajamar caja rural Sociedad cooperativa de crédito instó la íntegra desestimación de la demanda: a) por no poderse decretar la nulidad absoluta, b) por caducidad de la acción de anulabilidad al haber transcurrido cuatro años hasta la interposición de la demanda desde el ofrecimiento de canje por obligaciones necesariamente canjeables por acciones ( febrero de 2012), el momento de la testamentaría de la madre y el hermano del actor al valorar por la mitad el valor del producto o el 20 de Febrero de 2014 al traspasar el producto a otra entidad bancaria al declararse la minusvalía, c) por no concurrir error ni falta de información en el contratante que fue D. Teodulfo, padre del actor y uno de los principales ejecutivos de Axa España.

La sentencia fue estimatoria, declarando la nulidad absoluta de las operaciones ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad la mutua restitución de capital y retribuciones con sus intereses legales en la forma descrita en el fallo y a determinar en ejecución de sentencia.

Interpone recurso de apelación Cajamar caja rural Sociedad cooperativa de crédito limitando su contenido a: 1.- la caducidad de la acción al deber de computarse el término de cuatro años desde que la acción pudo ejercitarse y por tanto desde el momento en que el adquirente fuera consciente del error cometido, 2.- Ser D. Teodulfo el contratante y tener un perfil inversor facilitándose la información del producto y 3.- Al deber de reducirse en su caso y de forma subsidiaria la cuantía de la reclamación a 87.450€ al ser el valor de las participaciones en el momento del depósito en BBVA no pudiendo desde entonces ejercer Cajamar labor de asesoramiento.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.- El recurso, tal y como se ha adelantado en el fundamento anterior difiere de la sentencia de Instancia únicamente en los aspectos relativos a la caducidad de la acción de nulidad y en el perfil del contratante.

Caducidad de la acción.Se aceptan las argumentaciones contenidas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de Instancia si bien con la debida actualización jurisprudencial. Tras analizar la naturaleza de los contratos suscritos, termina concluyendo que la acción ejercitada es de anulabilidad al considerar que se habría producido un error y que el mismo sería vicio invalidante del contrato, fundamento de derecho tercero ( sujeta por tanto al plazo de caducidad de cuatro años a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.301 del CC). La sentencia recoge el criterio que ya sostenía la sentencia de la sección 11ª de esta audiencia de 12 de Enero de 2017 que consideraba que el dies a quo para el ejercicio de la acción nace con la consumación del contrato, y no con su perfección al tratarse de un contrato de tracto sucesivo. Venía a consolidar esa sentencia otras muchas en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Así, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participacionespreferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participacionesque emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participacionesy la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participacionesy, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, consideraba que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participacionesy, en consecuencia, el plazo de caducidadno puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013, analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003, establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003, aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se partía por ello de que el contrato objeto de litigio era de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como una suerte de producto perpetuo o a muy largo plazo, según la naturaleza de los títulos, no admitiéndose además que la actuación de la entidad financiera fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontrábamos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejercía actividad de custodia y administración pues por ejemplo asumía la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que reforzaba el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido la actora. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que la actora hubiera decidido su amortización, cuando se podía fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Consideraría en esta línea y por tanto esta Sala : a) que nos encontrábamos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éste no se consumaba al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo había de atender a las obligaciones puramente económicas como eran las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además había de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto viene a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabría considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 corrige esta línea sostenida mayoritariamente por las Audiencias provinciales sosteniendo en definitiva que ' La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Dicha doctrina ha sido reiterada por la sentencia 257/2018 , de 26 de abril , del Tribunal Supremo , con cita de las sentencias 652/2017, de 29 de noviembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras.

TERCERO.-Ahora bien, la aplicación de esta doctrina no ha de implicar de forma automática la consideración como dies a quo del momento en que , por primera vez, dejaron de liquidarse los rendimientos de las obligaciones y/o participaciones puesto que de la falta de abono no pude en sí derivarse un conocimiento de la naturaleza real del contrato, de sus condiciones esenciales y con representación por parte de los consumidores de que en realidad no se trataba de un depósito a plazo fijo y sí de una operación subordinada de riesgo y con concreción del alcance de ese riesgo. Para ello la entidad financiera habría de haber acreditado ex art. 217 de la LEC la realidad contractual y la asunción de tal condición por los clientes. Ello no ha sucedido en este caso, y tampoco pueden considerarse los otros ítems temporales marcados en el recurso en continuación con los argumentos de la contestación a la demanda puesto que ninguno de ellos permiten determinar de una u otra forma los clientes se dirigieron entonces a la entidad financiera , si hubo explicación del impago o de un eventual retraso y si entones se integró la realidad del contrato en el conocimiento y voluntad de los consumidores.

En definitiva, la demanda se presentó el 21 de junio de 2018. La acción no estaría caducada en relación a la intervención por el FROB y amortización de baja de títulos como momento determinante del conocimiento de la realidad de los contratos de adquisición de los productos subordinados (14 de Junio de 2017, documento nº 12), pero sí lo estaría de considerarse a) el ofrecimiento de canje de la propia actora en obligaciones convertibles en acciones, febrero de 2012 , b) la inclusión de las participaciones en la testamentaría del contratante con formación de inventario en Febrero de 2013 ( documento nº 18 de la demanda) por un valor sensiblemente inferior al suscrito o el cambio de entidad financiera traspasando el producto el 20 de Febrero de 2014 haciendo constar un valor de 87.450€ frente a los 106.000€ contratados.

Es relevante destacar que no ha sido puesto en cuestión en el recurso la naturaleza del producto contratado y el alcance de las obligaciones de Cajamar en cuanto indujo al Sr. Pablo a la contratación del producto. Así en la sentencia se declara, sin que haya sido rebatido en el recurso ( más allá de los especiales conocimientos financieros del difunto Sr. Pablo) que existió error, que el mismo era excusable y no era imputable al cliente, que la iniciativa de la contratación partió de la entidad bancaria lo que constituyó un verdadero servicio de asesoramiento existiendo recomendaciones personalizadas, que se incumplió el deber de información frente a clientes no profesionales sino minoristas. Que los productos no eran idóneos para los contratantes teniendo en cuenta sus necesidades y características y que no se adecuaban al perfil ahorrador y que por tanto debieron haberse ofrecido productos con escaso riesgo de complejidad y riesgo. Declara igualmente que no se hizo estudio alguno del Sr. Pablo ni de la Sra. Benita , que no se efectuó advertencia del interés , vencimiento y características del producto ni se practicó test de idoneidad o de conveniencia y que no consta documental conforme a la cual la entidad demandada salvara la incoherencia entre el perfil ahorrador del actor y sus padres y los productos ofertados de alto riesgo. En definitiva que se vendieron los productos como seguros. Así mismo considera que no se ha acreditado la transmisión de la información de riesgo declarada por los empelados Sr. Aquilino y Sra. Carlota. En definitiva, afirma la sentencia recurrida que el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa.

En definitiva y al hilo de todo ello, constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

Ello es relevante en la aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la teoría de la acción nata que permite computar el dies a quo contando otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

No puede establecerse el dis a quo en el ofrecimiento de cambio por otro producto en el año 2012 : al no constar que en ese momento se ofreciera la información del riesgo extremo el producto con pérdida del capital. Tampoco puede deducirse ello de la formación del inventario en la testamentaría del Sr. Teodulfo padre y de la Sra. Benita puesto que la valoración de los bienes inmuebles y muebles y entre éstos de los depósitos, acciones y participaciones se efectúa con criterios fiscales o pueden conducir a pensar al declarante que constituyen meros valores teóricos ajenos al valor de recuperación del capital invertido. Finalmente tampoco puede considerarse el momento del cambio de administración de la cartera de valores en favor del BBVA en el que se constató un valor inferior al capital invertido al poder implicar dicho momento una apreciación cierta de riesgo pero no de la pérdida absoluta de la inversión al no constar informado al cliente que el producto adquirido daba lugar a la entrada de forma indirecta en el capital de Banco Popular corriendo la misma suerte que los accionistas y obligacionistas en la desaparición de la entidad por su falta de solvencia.

La información obtenida por tanto en dichos momentos de forma indirecta y no por la intervención de la entidad financiera contratante no ha dado lugar en definitiva a una comprensión real y completa del producto complejo, no permite declarar como probado que el Sr. Teodulfo hijo pudiera asumir en dichos momentos la naturaleza de las participaciones y el riesgo de pérdida total del capital. Por ello procede confirmar la decisión de Instancia que considera que la acción de nulidad no está caducada.

No cabe pensar en definitiva que los clientes no fueran diligentes en dicho momento y por tanto procede remitir el dies a quo del cómputo cuatrienal a la actuación del FROB por lo que la acción no está caducada. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2018.

CUARTO.-Perfil de los contratantesCon carácter general, hay que hacer referencia a la sentencia dictada que analiza desde el punto de vista fáctico y jurídico de forma completa, exhaustiva y minuciosa analiza la condición minorista, no profesional y no experto de los contratantes.

Al respecto pues hay que hacerreferencia a que la doctrina jurisprudencial ( recogida en la sentencia de la sección 13ª de la audiencia de Barcelona sintetizando el criterio) dimanante tanto del Tribunal Constitucional(sentencias 74/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivaciónpor remisióna una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivaciónde la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisiónno deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

La remisión es completa. En el recurso, en la misma línea que en la contestación se limita la definición de 'experto inversor' al Sr Teodulfo padre al haber ocupado un alto cargo en la compañía de seguros Axa y en relación a otras inversiones llevadas a cabo. Nada se dice por tanto de los otros contratantes . Pese a ello la demandada sostiene que éstos actuaron representados por aquél, que fue quien adoptó las decisiones y que por tanto quedaban cubiertos pos su 'paraguas' de conocimientos.

Ni uno ni otro extremo pueden ser mantenidos en esta alzada como criterio para considerar que hubo información y que el error era inexcusable. En efecto, la STS de 16 de noviembre de 2.016, citada por la SAP de Barcelona, Sec. 17ª, 141/19 de 1/3, señala que 'Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril ,769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter expertodel cliente.'

El difunto Sr. Teodulfo tenía otros productos de inversión (documento nº 10 de la contestación a la demanda) y por ellosu perfilno sería calificable de estrictamente conservador en atención a la previa tenencia de productos de renta variable. Por esta experiencia inversora previa podemos admitir que eran, a priori,candidatos adecuados para la suscripción del producto litigioso pues gracias a ella era plausible que pudieran comprender -en caso de haber recibido la debida información- que no estaban contratando un activo equiparable a un depósito. Ahora bien, esa experiencia inversora previa y el hecho de que el Sr. Teodulfo fuera ejecutivo en una aseguradora (y sin constancia de conocimientos en materia financiera propios de una entidad de crédito) no permite inferir, con el enlace preciso y directo requerido por el art. 386.1 LECivil, que los actores tuvieran pleno conocimiento de los riesgos asociados a este concreto título, que nunca antes habían adquirido y que para ellos era absolutamente novedoso.

Atendido todo ello (complejidad objetiva del producto contratado y notoria desigualdad de los contratante), por el principio de la buena fe entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat. y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15) y por la normativa reguladora del mercado de valores pre MiFID - Cajamar Caja Rural, S.A. tenía la obligación de informar de manera rigurosa y con antelación suficiente a sus clientes de las características del título valor cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la garante. Dicha información no fue transmitida, la misma no debía ser conocida por los clientes minoristas y la asunción de riesgo no fue proporcionada ni tenía relación con el soporte ni documental ni explicativo de la entidad financiera en el asesoramiento realizado y en la recomendación personal llevada a cabo del producto complejo impropio de perfiles ahorradores.

Se confirma por todo ello la sentencia de Instancia sin poder disminuirse el importe a retornar a la suma estimada en el momento del traspaso del producto a cuenta de valores BBVA al mantenerse la estimación de la acción de nulidad, que no de daños y perjuicios, y que implica el retorno al origen del contrato y a la cantidad invertida en el momento inicial

QUINTO.-Ante la desestimación del recurso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1 de la LEC ,se imponen las costas a la recurrente

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Cajamar caja rural Sociedad cooperativa de crédito contra la Sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de LLobregar debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación de la Orden JUS/394/2020, dictada con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.