Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA Sala Civil y Penal
RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL núm. 90/2020539/2018 Procedimiento ordinario - Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà 623/2019 Recurso de apelación - Sección Civil 2 Audiencia Provincial Girona
SENTENCIA NÚM. 19
Presidente: Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués Magistrados: Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 16 de marzo de 2021
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y por infracción procesal núm. 90/2020 contra la sentencia dictada en el 623/2019 Recurso de apelación - Sección Civil 2 Audiencia Provincial Girona (UPSD civil sección 2a de l'AP) como consecuencia del procedimiento 539/2018 Procedimiento ordinario - Jutjat Primera Instància 1 La Bisbal d'Empordà (UPSD). El/La Sr/a. Pedro Jesús ha interpuesto recurso de casación y por infracción procesal, representado/a por el/la Procurador/a INMACULADA LASALA BUXERES y defendido/a por el/la Letrado/a JOAN BOU MIAS. El/La Sr/a. Marisa, parte recurrida en este procedimiento, ha estado representado/a por el/la Procurador/a Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y defendido/a por el/la Letrado/a JOSEP PERICAY PIJAUME.
Antecedentes
PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales Sr/a. Anna María Maestro Genover, actuó en nombre y representación de Marisa formulando demanda de juicio ordinario. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2019, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por doña Marisa, representada por la procuradora doña Anna Maestro Genover, frente a don Pedro Jesús Y en consecuencia,1. DECLARO la nulidad del testamento otorgado por el don David en fecha 10 de abril de 2013, ante la notaria de Torroella de Montgrí, doña Purificación Almansa Losada, por haberse otorgado incumpliendo las formalidades legales. En particular, sin la preceptiva presencia de dos testigos. 2. DECLARO como acto de última voluntad del difunto David, el testamento otorgado por este, en fecha 24 de marzo de 1998, ante la notaria de Girona, doña Belén Mayoral del Barrio.3. CONDENO a la parte demandada a las costas del procedimiento.'
SEGUNDO.-Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 18 de junio de 2019, cuya parte dispositiva dice lo siguiente:
'Ha lugar a realizar la aclaración peticionada por la representación procesal del demandado. En el sentido de que en el pronunciamiento en costas deberá matizarse, precisando que:Donde dice:OCTAVO.- Costas.En relación con las costas al haber sido estimada íntegramente, de acuerdo con el artículo 394 de la LEC, la demandada ha de ser condenada en costas.Debe decir:OCTAVO.- Costas.En relación con las costas al haber sido estimada íntegramente, de acuerdo con el artículo 394 de la LEC, la demandada ha de ser condenada en costas.Dado que del cotejo pericial ha resultado la autenticidad de los documentos aportados por la demandada cuya autenticidad fue impugnada por la actora, el pronunciamiento en costas no incluye los honorarios del perito caligráfico. Ello por cuanto, de acuerdo con el artículo 326 de la LEC, que remite al artículo 320.3 del mismo texto legal 'Cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación', en este caso, la actora.Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia'.
TERCERO.-Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 24 de febrero de 2020, con la siguiente parte dispositiva:
'QUE DESESTIMANDO,el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Pedro Jesús contra la sentencia de fecha 06/06/2019, aclarada por Auto de fecha18/06/2019, dictada por el Juzgado Primera Instancia Nº 1 de la Bisbal D Émporda, en el procedimiento ordinario nº539/2018, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución.'
CUARTO.-Contra esta Sentencia, la representación procesal de Pedro Jesús interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 13 de noviembre de 2020, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.
QUINTO.-Por providencia de fecha 13 de enero de 2021 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25 de febrero de 2021.
Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Maria Eugènia Alegret Burgués.
Fundamentos
PRIMERO.-Planteamiento1. La sentencia de la Audiencia provincial de Girona de fecha 24 de febrero de 2020 confirmatoria de la dictada en primera instancia, declara la nulidad del testamento del Sr. David, fallecido el día 13 de abril de 2018, en aplicación del art. 421-10 del libro IV del CCCat en la redacción vigente cuando se interpuso la demanda, en relación con el art. 422-1.1, esto es, por no haber concurrido testigo alguno al acto de otorgamiento del testamento notarial abierto ante la Notaría de la Sra. Purificación Almansa el 10-4-2013, a pesar de que el testador tenía una limitación muy importante de la capacidad visual que le impedía leer si no era con el auxilio de elementos específicos y letra a letra. 2. Consideró el primero el Juzgado y luego la Audiencia que la limitación sensorial del Sr. David era de tal magnitud que debía equipararse a la situación legal del ciego y que, por ende, en el momento de otorgar el testamento debían estar presentes dos testigos. 3. La parte actora es la viuda del testador y beneficiaria de un testamento anterior otorgado por su marido en el año 1998 y el demandado, el hijo mayor del testador, declarado heredero en el testamento impugnado. 4. El recurso de casación, únicoadmitido a trámite, viene integrado por tres motivos. En el primero y segundo se pretende que esta Sala dicte doctrina por la que se declare que no resulta necesaria la concurrencia de dos testigos, tanto en aplicación de los artículos 2, 5 y 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, como por cuanto el testador no era invidente aunque tuviera muy limitado el sentido de la vista. El tercer motivo, amparado igual que los anteriores en el art. 3 b) de la llei 4/2012 del recurso de casación del derecho civil de Cataluña, se formula por ausencia de jurisprudencia de la Sala sobre si la petición en sede de medidas cautelares de la demanda interesando la nulidad del testamento, de l'any de plorpor la viuda del testador y beneficiaria de un testamento anterior, comporta la admisión de la validez del segundo testamento y de la condición de heredero del hijo demandado. 5. Por razones lógico jurídicas se analizará en primer lugar la legitimación activa de la actora, discutida en el tercer motivo, para, en su caso, abordar posteriormente la cuestión de la nulidad o validez del último testamento del Sr. David.
SEGUNDO.-Legitimación activa de la demandante para interponer la demanda1. El motivo se articula sobre la infracción del art. 422-3.3 del libro IV del Código Civil de Catalunya (CCCat) por el que se debe regir la sucesión del difunto Sr. David que murió como se ha dicho en el año 2018 ( DT 1 de la llei 10/2008, de 10 de julio). 2 . Dicha norma dispone que no pueden ejercer la acción de nulidad las personas legitimadas que, conociendo la posible causa de nulidad, admiten la validez del testamento o de la disposición testamentaria después de la muerte del testador, los ejecutan voluntariamente o renuncian a la acción.3. Se afirma en el recurso que la reclamación al demandado delany de plorrealizada por su madre, viuda del causante, pretendiendo retener la posesión de la vivienda familiar que compartía con el difunto y con el demandado, en sede de medidas cautelares, supone reconocerle la cualidad de heredero. El motivo se desestima. 4. La norma que se dice vulnerada es una concreción de la doctrina de los propios actos definida en el art. 111-8 del libro I del CCCat conforme a la cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual. 5. Es cierto que la demandante, que impugna el testamento en su condición de beneficiaria de un testamento anterior que recobraría su vigencia de anularse el otorgado a favor del demandado en el año 2013, solicitó en sede de medidas cautelares el abandono del demandado y de su esposo de la vivienda familiar que ella retendría. Ello se hizo bajo dos presupuestos: a) de estimarse la demanda, la viuda continuaría con la posesión de la vivienda como propietaria heredera del testador y b) de desestimarse tendría derecho igualmente a mantener la posesión como beneficiaria de l'any de plorregulado en el art. 231-31 del libro II del CCCat. 6. Tal como fue solicitado ningún acto propio de reconocimiento de la validez del testamento supone esa petición que se articula en forma de medida cautelar coetánea y de algún modo anticipativa del fallo, pues solo en el caso de mantenerse el testamento, como se expresa en la demanda, surgiría el any de plorcomo un beneficio de carácter familiar regulado en el libro II del CCCat, independiente de la herencia, que permitiría a la viuda retener la posesión de la vivienda conyugal. No hay pues ni admisión de la validez del testamento, ni ejecución voluntaria de sus disposiciones ni renuncia a la acción ni actos de significación inequívoca de admisión de la situación jurídica actual. 7. En todo caso, parece claro que la existencia de un último testamento notarial revestido de una apariencia de legalidad legitima a la actora para, simultáneamente, impugnar el testamento y reclamar como medida cautelar la continuidad de su posesión, al menos en las condiciones de l'any de plor. No puede reconocerse implícitamente lo que expresamente se rechaza.
TERCERO.-Planteamiento del motivo primero y segundo del recurso de casación1. En ambos motivos del recurso se cuestiona la decisión primero del Juzgado de Primera instancia y luego de la Audiencia provincial de declarar la nulidad del testamento del Sr. David por no haber concurrido a su otorgamiento dos testigos como exigía el art. 421-10 del Código civil de Cataluña cuando la disminución del sentido de la vista del testador era de tal importancia que debía ser equiparada a la situación del ciego prevista en dicha norma. 2. En el primer motivo se invoca la aplicación directa de los artículos, 2, 5 y 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 instrumento de ratificación BOE 21-4-2008 y que entró en vigor el 3 de mayo y que entiende la parte recurrente de aplicación preferente a las previsiones del art. 421-10 del CCCat en virtud de lo dispuesto en los arts. 30 y 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, máxime cuando tras la reforma operada por lalleidel Parlament 6/2019 de 23 de octubre, el legislador catalán en aplicación de dicho tratado ha modificado los arts. 421-8 y 421-10 de modo que desde su entrada en vigor, se dice, no sería necesaria la presencia de testigos. 3. En el segundo motivo se afirma que, en todo caso, el art. 421-10 del CCCat en la redacción vigente cuando se interpuso la demanda, debería interpretarse en el sentido de que no hallándose el testador privado del sentido de la vista sino de la capacidad de lectura, solo sería necesaria la presencia de testigos si así lo hubiese declarado a la Notaria autorizante del testamento. 4. Ambos motivos se hallan interrelacionados por lo que se examinarán conjuntamente.
CUARTO.-Evolución histórica de las formalidades exigidas en el testamento para las personas con discapacidad sensorial en Cataluña1.El testamento otorgado por personas con discapacidad se regula por vez primera en Cataluña en el Código de Sucesiones (CS) aprobado por llei40/1991 de 30 de diciembre. Con anterioridad la Compilación se remitía al Código civil aunque con alguna particularidad propia en cuanto al número y carácter de los testigos. En el artículo 107 del CS, después de proclamar que no era necesaria la intervención de testigos en el otorgamiento del testamento notarial, siguiendo igualmente la dirección emprendida por la ley estatal 30/1991, hacía la salvedad de que concurriesen circunstancias especiales en el testador, considerándose circunstancias especiales cuando éste fuese ciego o completamente sordo y cuando, por cualquier causa, no supiese o no pudiese firmar, o declarase que no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento. Los testigos debían ser dos, que entendiesen al testador y al Notario y supiesen firmar. No era necesario que fuesen rogados, ni que conociesen o viviesen en el mismo lugar que el testador. Si el testador era ciego, completamente sordo, mudo o sordomudo, o por cualquier otra razón sensorialmente disminuido, el Notario debía seguir las determinaciones contenidas en la legislación notarial. La remisión a la legislación notarial no era la previsión inicial puesto que en el proyecto del Código se regulaba el testamento del ciego exigiendo que el testador manifestara de palabra al Notario su voluntad, la presencia de testigos y que el testamento se leyese dos veces seguidas, una vez por el Notario y otra por uno de los testigos. Siendo tal previsión suprimida tras una enmienda presentada por un partido durante el trámite parlamentario. La legislación notarial, ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, a la que finalmente se remitió la norma, dispone en el art. 25 párrafo tercero que los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí. Por su parte, los artículos 180, 183 y 193 del Reglamento notarial, disponían que cuando alguno de los otorgantes no supiese o pudiese leer ni escribir sería necesaria la presencia de testigos instrumentales. Los testigos instrumentales debían ser designados por los otorgantes o, si éstos no lo hiciesen, por el Notario, salvo en el caso del ciego en el que debía designar a uno de ellos, siendo esta última exigencia suprimida tras la reforma del Reglamento operada por RD 45/2007. Según el art. 193, el notario da fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí.Después de la lectura, los otorgantes deberán hacer constar su consentimiento al contenido de la escritura. El art. 125 del CS establecía la nulidad de los testamentos, codicilos o memorias testamentarias que no correspondiesen a alguno de los tipos previstos en la presente Ley o en cuyo otorgamiento no se hubiesen observado los respectivos requisitos y formalidades. 2. Sucedió al Código de Sucesiones el libro IV del CCCat el cual, en la redacción vigente según ley 10/2008, de 10 de julio, regulaba la materia en los art. 421-8 y 421-10. El artículo 421-8 disponía que: ' Si el testador es ciego, sordo, mudo o sordomudo o por cualquiera otra razón es sensorialmente discapacitado, el notario debe seguir lo que la legislación notarial establece para estos casos'.Por su parte el art. 421-10.1 decía que en el otorgamiento del testamento notarial, no era precisa la intervención de testigos, salvo que concurrieran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo solicitasen, añadiendo en su punto 2 que: ' Concurren circunstancias especiales en el testador si es ciego o sordo y si por cualquier causa no sabe o no puede firmar o declara que no sabe o no puede leer por sí solo el testamento'.Finalmente el artículo 422-1.1, establece que es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el artículo 421-5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave. 3. En el año 2019 por ley 6/2019, de 23 de octubre, de modificación del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, para garantizar la igualdad de derechos y la no discriminación de las personas con discapacidad sensorial se produce una modificación de los artículos 421-8 y 421-10 del CCCat que quedaron redactados en la siguiente forma: Art. 421-8.1: ' Si el testador tiene una discapacidad sensorial en el momento de otorgar testamento, el notario debe aplicar lo establecido por el presente código . En cualquier caso, el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional. El colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.' Artículo 421-10.1: 'En el otorgamiento del testamento notarial, no es precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo soliciten.2. Concurren circunstancias especiales en el testador si por cualquier causa no sabe o no puede firmar. No se considera que concurran circunstancias especiales por el hecho de que tenga una discapacidad sensorial.'La misma ley contiene una disposición adicional sobre el uso de medios para suplir la discapacidad sensorial conforme a la cual: ' De conformidad con lo establecido por los artículos 421.8 , 421.10 y 421.14 del Código civil de Cataluña , y a solicitud del otorgante, en el otorgamiento de testamentos y demás documentos notariales de naturaleza sucesoria, debe utilizarse el braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos que permitan suplir la discapacidad sensorial que afecte a la comprensión oral, la lectura o la escritura'. Resulta de interés resaltar que en el proyecto de lleiel art. 421-8 decía: 'Si el testador té una discapacitat sensorial en el moment d'atorgar testament, el notari ha d'aplicar el que estableix aquest Codi i,de forma supletòria, la legislació notarial.' suprimiéndose en la tramitación parlamentaria este último inciso e igualmente el art. 421-10 sufrió una modificación en el trámite parlamentario pues en el proyecto presentado al Parlament decía que en 'l'atorgament del testament notarial, no cal la intervenció de testimonis, llevat que concorrin circumstàncies especials en el testador o que aquest o el notari ho demanin. I que concorren circumstàncies especials en el testadorsi per qualsevol causa no sap o no pot signar o declara que no sap o no pot llegir per si mateix el testament'desapareciendo por enmienda de dos grupos parlamentarios el inciso en cursiva y subrayado, esto es, que solo concurren circunstancias especiales en el testador si por cualquier causa no sabe o no puede firmar pero no cuando no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional citada. El origen de la reforma según explica el Preámbulo de la lleitiene como fundamento la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y que forma parte, a todos los efectos, del ordenamiento jurídico español desde el 3 de mayo de 2008, así como la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea. Y su finalidad la de situar a las personas con discapacidad sensorial, ya sea temporal o permanente, en igualdad de condiciones respecto a las demás personas en lo que se refiere al ejercicio efectivo de sus derechos en el momento de otorgar un testamento ante notario.La ley considera que el hecho de sufrir una discapacidad sensorial determinada no debe ser, por sí mismo, una limitación en el momento de realizar determinados actos con eficacia jurídica, como es, en el ámbito de la presente ley, el hecho de otorgar testamento ante notario,constituyendo su objeto eliminar las restricciones que el Código civil de Cataluña establece a las personas con discapacidad sensorial, ya sea temporal o permanente, en el momento de realizar actos de naturaleza sucesoria, y situarlas en plano de igualdad con las personas que no tienen esta discapacidad cuando otorgan testamento y ordenan sus últimas voluntades.Para ello deja que sea el notario quien, en cada caso y en función de las circunstancias personales del otorgante, valore su capacidad de comprensión y sus habilidades comunicativas, tenga o no discapacidad sensorial, y sea esta discapacidad temporal o permanente, de conformidad con lo establecido por las disposiciones del Código civil de Cataluña. Se trata, en definitiva:'...de modificar las disposiciones del Código civil de Cataluña en materia testamentaria que establecían restricciones para las personas con discapacidad sensorial, ya sea temporal o transitoria, que podían calificarse de discriminatorias. Estas personas ya pueden realizar actos jurídicos con plena eficacia, dado que la discapacidad sensorial que afecta a sus sentidos no restringe su autogobierno, porque son personas que pueden manifestar su voluntad consciente y libre y tienen facultades de comprensión y discernimiento para tomar las decisiones más adecuadas con relación al ámbito personal o patrimonial. Actualmente, con los avances tecnológicos existentes, no tiene ninguna justificación mantener en el Código civil de Cataluña limitaciones específicas para los colectivos de personas con discapacidad sensorial, con el efecto, además, de que la designación colectiva de las personas con una disfunción de sus sentidos resulta discriminatoria. Hoy en día, estas carencias sensoriales pueden suplirse con alternativas de comunicación no verbal o con el uso de medios tecnológicos que otorgan una fiabilidad y una seguridad jurídica equivalentes a las que existen cuando quien se manifiesta es una persona sin este tipo de discapacidad....Para lograr dicho objetivo, se modifica el redactado de varios artículos del libro cuarto delCódigo civil de Cataluña, a fin de eliminar cualquier trato discriminatorio hacia las personas con discapacidad sensorial, ya sea temporal o permanente, en materia testamentaria. Concretamente se modifican los cuatro artículos siguientes: en primer lugar, el artículo 421.8, relativo al testador que es una persona con discapacidad sensorial, en el momento del otorgamiento; en segundo lugar, el apartado 2 del artículo 421.10, que establece que no es necesaria la intervención de testigos cuando el testador es una persona con discapacidad sensorial..'La ley entró en vigor al día siguiente de su publicación en el DOGC, salvo lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 421.8 que entró en vigor a los seis meses de la publicación de la ley.
QUINTO.-El testamento discutido1. En fecha 10-4-2013 el Sr. David, acude a la Notaría de la Sra. Purificación Almansa y otorga un testamento abierto. 2. El Sr. David tenía en aquel momento unas importantes limitaciones de visión (0.02 de agudeza visual) al punto que no podía leer sin aparatos especiales y letra a letra. 3. La Notaria constata que tiene a su juicio la capacidad necesaria. En el testamento instituye heredero universal de sus bienes a su hijo Pedro Jesús con una sustitución vulgar y revoca todo testamento anterior. 4. La Notaria expresa que no hay ningún testigo por no ser necesario ni haberlo solicitado el testador ni la Notaria. Afirma que procede a leerle el testamento por así indicarlo el testador después de haberle advertido de su derecho a leerlo por sí mismo y enterado manifiesta que es fiel expresión de su voluntad, firmando el testamento el Sr. Pedro Jesús junto con la Notaria autorizante.
SEXTO.-Resolución del recurso de casación. Validez del testamento1. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, instrumento de ratificación BOE 21 de abril de 2008, instaura un nuevo sistema de protección hacia las personas con discapacidades que tiende a promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas así como promover el respeto de su dignidad inherente. 2. El tratado impone un cambio en la concepción de un sistema basado en la sustitución de la toma de decisiones de estas personas por otro en el que partiendo de su capacidad jurídica prevea un sistema de apoyos para hacer efectivo su ejercicio. 3. Los Estados Partes deben adaptar la legislación para que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen a las personas con discapacidades salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos. 4. Esas salvaguardias deben asegurar, tal y como establece el tratado en su artículo 12.4, que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona.5. La Convención de Nueva York reconoce -Preámbulo letra e)- que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás 6. Establece que las personas con discapacidad -art.1- incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. 7. Entiende discriminatoria -art.2- cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. 8. Proclama -art. 5.1- que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna y que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, art. 12.1. 9. Impone a los Estados Parte -art.5.2- que prohíban toda discriminación por motivos de discapacidad y que -art. 12.2- reconozcan que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 10. Para hacer efectivo este derecho -art. 12.3- los Estados deben adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica asegurando que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos, lo que incluye - art. 12.5- que se tomen todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos etc. 11. El tratado aspira a que, partiendo de la plena capacidad jurídica de todas las personas, su ejercicio solo pueda condicionarse por razones de discapacidad mediante un sistema de apoyos, salvaguardias o ajustes razonables, personalizados según la clase, el grado de la discapacidad y su incidencia para la adopción de las decisiones con plena eficacia jurídica. Esta graduación puede ser tan diversa como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla su vida. 12. Como dicen las STS ( S. Sala 1ª 282/2009, de 29 de abril , y 341/2014, de 1 de julio ) la persona con discapacidad ' sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección', en la medida en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno. 13. Los principios contenidos en los artículos 5 y 12.1 del Tratado deben inspirar toda resolución en esta materia. El legislador estatal y autonómico debe adaptar la legislación vigente en materia de ajustes razonables a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad arbitrando los sistemas de apoyos que entienda adecuados en cada caso en tanto que la Convención no olvida, como no podía ser menos, los riesgos inherentes a la vulnerabilidad de las personas con discapacidad. 14. Así se ha venido haciendo aunque no de forma sistemática en algunas leyes (así Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, por la que se modificaron una serie de leyes sociales; Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; Ley 15/2015, de 2 de julio, modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio, en relación con el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones; Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad), sin perjuicio de que en sus aspectos civiles la adaptación o recepción general de la CNY 2006 se halla prevista tanto para el Código Civil como para las leyes procesales en el Proyecto de ley 121/000027 (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 17 de julio de 2020) por el que se pretende reformar la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 15. En Cataluña, el libro II del Código Civil de Cataluña aprobado porllei25/2010 de 29 de julio tuvo en cuenta según su Preámbulo la CNY de 2006, y como hemos expuesto, la llei6/2019 de 23 de octubre, actualiza el libro IV del CCCat relativo a las sucesiones, para garantizar la igualdad de derechos y la no discriminación de las personas con discapacidad sensorial. 16. Los jueces, en tanto la legislación no se halle plenamente adaptada, debemos aplicar e interpretar las normas en vigor a la luz de los principios contenidos en la Convención. Así lo tiene proclamado el TS, Sala primera entre otras en la STS 654/2020 de 3 de diciembre. Ello sentado, el recurso debe ser estimado. 17. Ciertamente no existe doctrina de la Sala respecto de la cuestión planteada pues no la constituye una sola sentencia a tenor del art. 3 a) de la llei de 5 de marzo de 2012 , según nuestro acuerdo no jurisdiccional de 22-3-2012. 18. Actualmente, la necesidad de la comparecencia de los testigos para suplir la dificultad o pérdida de visión del testador que le impedía leer por sí mismo el testamento, como entendimos en nuestra Sentencia de 30 de mayo de 2016, a la que aluden las resoluciones de instancia, ha sido percibida por el legislador en la llei6/2019 como una medida de apoyo innecesaria y discriminatoria en tanto que la persona que por razones sensoriales carece de la capacidad de leer por sí misma el documento puede enterarse de su contenido con la lectura hecha por el notario y, si lo cree pertinente, puede solicitar de conformidad la disposición adicional segunda de la lleique se le arbitren otras medidas técnicas que puedan suplir el impedimento. Nótese que sin perjuicio de que el notario deba ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar en función de la clase de impedimento o dificultad sensorial que presente en su capacidad de comprensión y sus habilidades comunicativas, es este último quien ha de solicitar el documento en sistema braille cuando las dificultades afecten al sentido de la vista. 19. Es revelador del designio del legislador el debate de aprobación de la lleicitada que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2019 y que por su interés reproducimos en parte: '..davant d'una iniciativa que ens fa a totes i a tots més iguals i que barra el pas a algunes solucions legislatives que si bé en el seu dia podien tenir un caràcter protector o tuïtiu, han esdevingut clarament discriminatòries, com algú també s'hi ha referit. El pas del temps, el progrés social, els canvis normatius i el desenvolupament tecnològic han fet que aquestes previsions, encara vigents, hagin perdut tot el seu sentit. D'altra banda, per mitjà de la modificació del segon apartat de l'article 421.10, es capgira totalment la regla sobre la necessitat que intervinguin testimonis en l'atorgament del testament notarial. Així, si fins ara s'entenia que la intervenció de testimonis era necessària en el supòsit que la persona testadora fos cega o sorda, ara s'estableix el principi totalment contrari, atès que el nou article 421.10.2 estableix que concorren circumstàncies especials en el testador si per qualsevol causa no pot, no sap o no pot signar, i afirma seguidament que no es considera que hi concorrin circumstàncies especials pel fet que tingui una discapacitat sensorial. '...una fortalesa i per tant d'una importància cabdal, i per garantir-ne la seva plena efectivitat, la disposició addicional afirma que, de conformitat amb el que estableixen els articles 421.8 , 421.10 , 421.14 del Codi civil de Catalunya , i a sol licitud del testador en l'atorgament de testaments, s'ha d'utilitzar el braille, la llengua de signes, la lectura labial o altres mitjans lingüístics o tècnics que permetin de suplir la discapacitat sensorial que afecti la comprensió oral, la lectura o l'escriptura.'20. Es cierto que la llei6/2019 no se hallaba en vigor ni cuando se otorgó el testamento objeto del pleito ni cuando se presentó la demanda y que el recurrente no pretende tampoco en su recurso su directa aplicación. Sí es esclarecedora de lo que el legislador considera ahora como apoyos adecuados en el caso de que el testador tenga alguna discapacidad de carácter sensorial y en función de ella. 21. En el presente caso, el testador podía realizar actos jurídicos con plena eficacia dado que la discapacidad sensorial que progresivamente fue afectando a su sentido de la vista no restringía su autogobierno pudiendo manifestar su voluntad consciente y libremente con la debida comprensión y discernimiento y así lo había hecho en anteriores ocasiones en actos dispositivosintervivos.22. Debemos entonces valorar si con arreglo a los principios antes expuestos cuando no se ha discutido la plena capacidad del testador para adoptar sus propias decisiones ni se hallaba privado por completo del sentido de la vista, la presencia de dos testigos resultaba imprescindible para validar el testamento. 23. La respuesta debe ser negativa. El art. 421-10.2 en la redacción vigente cuando se interpuso la demanda, establecía que: Concurren circunstancias especiales en el testador si es ciego o sordo y si por cualquier causa no sabe o no puede firmar o declara que no sabe o no puede leer por sí solo el testamento. 24. La situación del Sr. David no era equiparable jurídicamente a la del ciego en orden a su capacidad y formalidades para otorgar testamento aunque sus limitaciones visuales fuesen tan importantes que le impidieran leer si no era con aparatos especiales -que no constan utilizados- y carácter a carácter. No cabe una interpretación extensiva de lo que suponía una restricción. 25. De esta forma, interpretando el precepto legal a la luz de la Convención de Nueva York, en la medida en que el testador no era propiamente ciego y sí podía firmar, debemos entender que si no consideró necesario expresar o declarar a la Notaria que no podía leer el documento por sí mismo era porque juzgaba que con la lectura del testamento por parte de la fedataria pública era suficiente por recoger su manifestación de voluntad (en un testamento por demás muy simple) como así consta en el instrumento público otorgado, resultando por ello innecesaria la presencia de dos testigos para la plena validez del acto.
SEPTIMO.-Costas y depósitos para recurrirNo se imponen las costas del recurso ni tampoco de las instancias a ninguna de las partes habida cuenta la complejidad de las cuestiones que se han planteado ( art. 394 y 398 de la LEC 1/2000) con devolución de los depósitos constituidos.
Fallo
LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE: ESTIMANDO el recurso de casación interpuesto por Pedro Jesús contra la sentencia de 24 de febrero de 2020 dictada por la Sección 2 Civil de la Audiencia Provincial de Girona debemos casar como casamos la misma, acordando la desestimación de la demanda entablada por Marisa contra Pedro Jesús sin imposición de las costas devengadas en ninguna de las instancias ni tampoco las de este grado procesal y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.
