Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 19/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DOÑA DOLORES RUIZ JIMENEZ
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 748/2020
AUTOS Nº 1588/2019
En la Ciudad de Málaga a catorce de enero de dos mil veintidós.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario 748/20 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Enriqueta y Samuel que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora DOÑA MARIA DEL PILAR LORENZO MATEO. Es parte recurrida UNICAJA BANCO SA que está representado por la Procuradora Dña. MARTA GARCIA SOLERA, que en la instancia ha litigado como parte demandada.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que. desestimando la demanda formulada por doña Enriqueta y don Samuel, representados por la Procuradora doña María del Pilar Lorenzo Mateo, contra la entidad mercantil demandada la entidad mercantil UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora doña Marta García Solera, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Ello con expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales causadas.'
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día once de enero de 2022, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO : Porla representanción procesal de D. Samuel y otra, que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, articulo 24.1 de la Constitución, por error en la valoración de la prueba, en relación con el articulo 53.2 de la Constitución, concurriendo infracción del articulo 326, en relación con el articulo 319 de la LEC. En segundo lugar, infracción del articulo 1 de la Ley 57 /1096, por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de la entidad de crédito que recibe los anticipos de los compradores de viviendas en construcción, al amparo del articulo 1.2 del citado texto legal.En tercer lugar, de forma subsidiaria, infracción por inaplicación de articulo 394.1 de la LEC. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se estime la demanda, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.
Por la representación procesal de la entidad Unicaja Banco, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO :Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta , que tal y como se recoge en la sentencia de instancia Dª Enriqueta y D. Samuel, suscribieron con la entidad Ingofersa S.L., en fecha 29 de abril de 2005, un contrato de compraventa con relación a la vivienda sita en Garrucha (Almeria) NUM000, del EDIFICIO000, CALLE000, por un precio de 180.000 €, mas IVA, a pagar de la siguiente forma: 1) 50.000 €, a la firma del contrato, mediante cheque bancario nº NUM001, que se ingresaría en la cuenta abierta por la vendedora en la entidad Unicaja nº NUM002; 2) 40.000, en el mes de enero de 2007, mediante cheque bancario o transferencia a una de las cuentas de la vendedora ; y 3) 94.800 € y el IVA correspondiente, al firma de la escritura pública mediante subrogación a un préstamo hipotecario que la promotora facilitará al comprador; estableciendose en la estipulación tercera del contrato, que la vivienda objeto del contrato se entregaría con fecha 15 de junio de 2009.
Resultando acreditado que los demandantes abonaron a la entidad Ingofersa S.L, la cantidad de 50.000 €, conforme a las estipulaciones del contrato. Quedando acreditado mediante recibo emitido por la promotora y consulta de movimiento de la cuenta corriente, donde consta el ingreso en fecha 28/04/2005.
Tambien ha resultado acreditado que, llegada la fecha de entrega pactada, la vivienda no fue entregada por no estar construida , tal y como consta con la documentación remitida por el Ayuntamiento de Garrucha, que obra en el presente rollo.
Sobre esta cuestión la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones y tal como se recoge en el rollo 342/2018 ' Igualmente resulta relevante señalar como antecedente que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en este proceso por las partes apelante y apeladas, al resolver los recursos de apelación contra las sentencias en las que se resuelve acerca de la misma o similar pretensión aquí ejercitada, devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, y más concretamente con relación a la misma promoción inmobiliaria (Garrucha Sector 4) y la misma entidad demandada Unicaja, que planteó idénticos o similares motivos de recurso a los aquí suscitados por ella, en sentencias dictadas en los Rollos de apelación nº 206/2019 , 529/2019 , 731/19 , 1084/19 y 1155/19 entre otros, teniendo en cuenta la copiosa Jurisprudencia del TS, de la que son exponente las Sentencias de Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2015 y de 21 diciembre de 2015 , por lo que la decisión del presente recurso ha de llevarse a cabo con base en los mismos términos y las mismas consideraciones de las expresadas resoluciones, cuyos pronunciamientos son concordantes con los que aquí se expresan seguidamente.
Consideraciones jurídicas previas sobre la responsabilidad de las entidades bancarias por el ingreso de cantidades provenientes de contratos amparados por la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE .
Como ha establecido esta Sala reiteradamente, entre otras en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, dictada en el rollo de apelación nº 937/2016 , para la resolución de la cuestión litigiosa han de traerse a colación las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, y DA 1ª LOE sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
El TS en reiteradas sentencias, y este tribunal de alzada siguiendo dicha línea jurisprudencial, ha venido afirmando que la Ley 57/1968 ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía ( Sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre ).
Igualmente, hemos dicho en relación al último de dichos títulos de imputación, entre otras en sentencias nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18 y en la de 27-9-19 (Ponente Sr. Sánchez Gálvez ) y 13-3-2020 (Ponente Sra. Gómez Bermúdez ) y 738/20 de 11-12-2020 en RA 838/2019 (Ponente Sra. Ruíz Jiménez), que en esos casos estamos ante un supuesto regulado en el art. 1.2º de la Ley 57/68 y que sobre esa cuestión fija doctrina jurisprudencial la sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015 , ya citada en la sentencia de instancia, que confirmó como doctrina que '[e]n las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Esa doctrina se reitera en las sentencias del mismo Tribunal de 17 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016, concretándose con esta doctrina fijada por el TS , que la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 (que es la que se ejercita por la parte actora) sí impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. Ello debe ser interpretado dentro de los márgenes de la lógica y la prudencia, pues será así, esto es, se estimará una reclamación como la de litis, aplicando la doctrina del TS cuando, de las circunstancias concurrentes, se puede entender que el Banco, por su implicación en esa actividad concreta de la promotora, conoció o pudo conocer la procedencia de los ingresos, no bastando con que conociera la actividad general a la que se dedicaba la promotora. Dicha doctrina es reiterada en sentencia de fecha 28/11/2019 .
Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo ésta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.
En el caso de autos, estando acreditado con los documentos acompañados con la demanda el ingreso de las cantidades abonadas en unas cuentas abiertas en las entidades demandadas por la promotora, queda ceñida la controversia a si dichas entidades tuvieron o no conocimiento de que los pagos documentados mediante tales ingresos correspondían (tesis de los demandantes) o no (tesis de las demandadas) a cantidades anticipadas por la compra de una vivienda en construcción, pues de ser conocedoras de ello las entidades demandadas, al haber omitido la exigencia de apertura de la 'cuenta especial' que menciona el artículo 1 de la Ley 57/68 y DA 1ª LOE con el seguro o aval correspondiente, vendrían obligadas a devolver las cantidades recepcionadas en dichas cuentas.
Y siguiendo el criterio recogido en el rollo anteriormente citado, sobre el error en la valoración de la prueba alegado por la parte recurrente en el que se decía ' La sentencia, como ya se ha expresado en el apartado 1.1.2., considera que al no constar en los soportes en los que se documentó el pago de las cantidades entregadas, literalmente 'en ningún lado', referencia alguna al concepto en el que se realizaba dicha entrega, ello impidió a las entidades depositarias conocer el origen de dichas cantidades.
La Sala no puede compartir el juicio probático del Juez de Instancia y la conclusión a la que llega, pues, siendo cierto - como se dice en la sentencia- que, a diferencia de lo que ocurre otras veces, no en todos los documentos acreditativos de los ingresos consta una referencia clara al concepto en el que se realizan estos, ello no puede excluir que la entidades demandadas conociesen, por otros medios, que los ingresos que se efectuaban en las referidas cuentas tenían su origen en la compraventa de viviendas sujetas a la Ley 57/1968 o DA 1ª LOE , y, en consecuencia, haber exigido la apertura de la cuenta especial que mencionan tales normas. En efecto, que las entidades demandadas conocían o pudieron conocer dicho origen, es algo que si cabe inducir de la prueba obrante en autos, si bien, por su diferente origen probatorio, requiere diferenciar entre ambas entidades demandadas.
a) Respecto a Unicaja Banco SA, la prueba aportada es concluyente sobre su conocimiento del origen de las cantidades. En efecto, el documento 3-2, es un extracto de la cuenta de la promotora abierta en dicha entidad y basta un detallado examen del mismo para observar cómo en numerosísimos apuntes se hacen constar los conceptos en los que se hacían muchos de los ingresos. Así, haciendo un expurgo de muestreo, se observan, entre otras, las siguientes anotaciones correspondientes al periodo de una semana entre el 24-1-2005 y el 31-1-2005:
- 24-1-20015: 1º Pago vivienda NUM003 Garrucha.
- 25-1-2005: Reserva AP Alvaro.
- 25-1-2005: Pago Casa.
- 6-1-2005: Reserva Vi Aureliano. (ingreso efectuado por los demandantes).
- 31-1-2005 Compra vivienda Pablo Jesús.
- 31-1-2005 Compraventa Baldomero.
- 31-1-2005 APMTO NUM004
- 31-1-2005 APMTO NUM005
Es decir, la referida cuenta, que era la designada en el contrato por la promotora para hacer los ingresos por los compradores, tenía unos movimientos claramente delatores de que los ingresos que recibía procedían de la compraventa de viviendas, y, en ese sentido, debió alertar a los responsables de la entidad de que se estaba incumpliendo lo previsto en la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE .
A mayor abundamiento, no puede ignorarse que la sucursal que recibía los ingresos estaba situada en una pequeña localidad (Vera) contigua a donde se realizaba la promoción inmobiliaria generadora de los ingresos (Garrucha), y con la que forma una unidad económica, circunstancias que hacen difícilmente creíble que los responsables de la oficina bancaria donde se apertura y se operaba la cuenta desconociesen la actividad mercantil a la que se dedicaba la titular de la misma Ingofersa, o, más concretamente, que estaba realizando una promoción inmobiliaria generadora de los ingresos que se recibían en la referida cuenta.
Por todo ello, y en coherencia con lo que ha resuelto esta Sala en supuestos similares, ha de concluirse que Unicaja Banco SA sí conocía o estuvo en condiciones de conocer que el origen del ingreso efectuado por los demandantes procedía de un contrato de compraventa de vivienda sujeto a al Ley 57/1968 y DA 1ª LOE .'
En el caso de autos se observa que los movimientos bancarios anteriores al ingreso del cheque por parte de los actores, se observan tambien el ingreso de varios cheques bancarios . Por lo que resulta claro el conocimiento de la entidad demanda del origen de la cantidades, la omisión por las mismas de las medidas asegurativas previstas en la normativa citada (apertura de una cuenta especial y exigencia de un seguro o un aval bancario) supone declarar su responsabilidad respecto a la devolución de las cantidades entregadas por los demandantes, pues, en definitiva, y en palabras del TS en su sentencia de 15-3-2018, las demandadas omitieron 'la colaboración activa' que la Ley 57/68 y DA 1ª LOE les exige a fin de que sea operativo 'el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores'que dichas normas diseñan y sin el cual perdería toda su eficacia.
TERCERO :La estimación del recurso, y por ende de la demanda en lo relativo a la reclamación del principal, ha de llevar a la Sala a pronunciarse sobre los intereses reclamados que los demandantes entienden que deben comprender el periodo que se extiende '... desde la entrega de las respectivas cantidades al promotor hasta su completo cobro', pues ambos demandados se oponen a dicha petición:
La entidad Unicaja Banco SA, se opone al día inicial del pago que se menciona en la demanda por considerar que ha existido retraso desleal en el ejercicio de la acción y, por tanto, el dies a quo ha de ser el de la reclamación extraprocesal a dicha entidad y no el de la entrega de las cantidades.Y encuanto al dies ad quem de los mismos, por entender que no debe ser el del completo pago de las cantidades reclamadas, sino el de la declaración de concurso de la promotora Ingofersa. Por último alega la prescripción de los intereses por ser remuneratorios y tener un plazo de prescripción de cinco años.
Sobre ambas cuestiones ya se ha pronunciado esta Sala, en los términos que se exponen seguidamente.
4.1. Sobre el dies ad quempara el abono de intereses en los supuestos de declaración de concurso de la entidad promotora de la vivienda.
Esta Sala respecto a la cuestión relativa al dies ad quem del devengo de intereses, ha fijado criterio en varias sentencias, entre otras, en las de fecha 13 de marzo de 2020 (Rollo Apelación nº 1241/2018) y 26 de abril de 2021 (RA 1254/2019), en los términos que siguen:
a) La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del completo pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108CC).
b) Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.
c) En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal en estado legal de concurso. Efectivamente:
- Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.
- Dicho argumento viene avalado por diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio '... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución'. Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio.
d) Por tanto, la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal. Constando que la deudora principal fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo en el Procedimiento Concursal nº 273/2011, será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora.
4.2., Sobre el dies a quo en el abono de intereses en los supuestos de reclamaciones de cantidad al amparo de la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE .
Sostiene la demandada Unicaja banco SA que el dies a quodel cómputo ha de ser el día de la reclamación a Unicaja, además de haber podido producirse un retraso desleal en formular la reclamación que ahora se resuelve.
Sobre la primera de dichas cuestiones son reiteradas las sentencias de este Tribunal argumentando el rechazo del motivo alegado en el recurso ( Sentencias de 25-9-2019, 27-9-2019 y 25-11-19 por todas).
El fundamento de esta decisión radica en que lo que se pondera no es que la entidad se haya constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hiciese efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos. Así lo dice la sentencia del Tribunal Supremo 420/2017 de 4 julio, declarando que los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega. Debiendo recordarse, en cualquier caso, que no es de aplicación el régimen establecido para los fiadores en el Código Civil, porque el régimen establecido en la Ley 57/1968 y disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no erige a las entidades obligadas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta
Respecto a la imputación de posible retraso desleal de los actores a efectos del cómputo de intereses ha tenido oportunidad también de pronunciarse reiteradamente este Tribunal (por todas, sentencias de 12-12-2018 y 25-11-2019). Se dice en la primera de ellas 'La doctrina delretraso deslealse basa en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho. Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982 ). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985 ). Posición jurisprudencial que es seguida, entre otras, por las SSTS de 13 mayo 1986 , 26 noviembre 1987 , 17 junio 1988 y 19 de diciembre de 2005 '.
En el caso que nos ocupa, la reclamación actora, dada la ausencia de aval individual o general, se fundamenta en una jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en esos supuestos, y dicha jurisprudencia se ha conformado a través de las sentencias citadas al resolver el motivo del recurso, especialmente la de 21 de diciembre de 2015, ya mencionada.
A la vista de las anteriores consideraciones, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte de los demandantes frente a la entidad demandada se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad. Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo.
Por último en lo que se refiere a la prescripción, habrá que tener en cuenta que tal y como se recoge en la sentencia de la A.P. de Jaen de 21 de julio de 2021 carecería de sentido el instituto de la prescripción y como razona la Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia 547/2017, Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2017 'El hecho de que no haya existido alguna comunicación o reclamación previa por parte de los demandantes a la entidad bancaria en modo alguno exime a esta de su responsabilidad, y conforme a lo previsto en el artículo 3 de la citada Ley queda obligada por imperativo legal al abono de los intereses devengados desde el momento mismo del ingreso de la cantidad por los consumidores, sin que pueda hablarse de retraso desleal en el ejercicio de la acción. 30. Lo previsto en la Ley especial 57/68 es de aplicación preferente sobre lo establecido en los artículos 1100y 1108 del Código Civil, debiendo tener en cuenta además cuál es la finalidad prevista por la citada ley, que quedaría sumamente mermada en su eficacia si se eliminase el efecto disuasorio que puede suponer el abono de estos intereses, establecidos ante todo para una más eficaz protección del consumidor'.
Finalmente, se alega, que aun en el supuesto que se considerase la procedencia de los intereses desde el pago de la cantidad a la promotora, teniendo estos intereses el carácter de remuneratorios, según doctrina jurisprudencial, sería de aplicación a los mismos el plazo de prescripción de 5 años, por lo que sólo procedería la condena de intereses por ese plazo máximo de prescripción, considerando que es pacífica la doctrina al entender que a los intereses remuneratorios le es de aplicación el plazo de prescripción de 5 años previsto en el artículo 1966.3ª del Código Civil.
El artículo artículo 1966.3 del Código Civildispone que por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de cualquier otro pago que deben hacerse por años o en plazos más breves. En el caso de autos no estamos ante un supuesto de pago de intereses que deba pagarse por años o plazo más breve siendo que dicho precepto no es aplicable cada vez que se deban pagar intereses remuneratorios sino solo y exclusivamente cuando el pago de los mismos se deba hacer en los citados plazos lo que no es el caso de autos.
En el mismo sentido, la Sentencia de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona de 25 de enero de 2021 (ROJ: SAP B 298/2021 ) declara:'E igual desestimación merece la aplicación de la indicada doctrina respecto a los intereses, que la sentencia de instancia considera aplicables desde la fecha en que se hizo entrega de las cantidades reclamadas, y ello por cuanto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2019 , '...ya la sentencia de esta sala 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , casó la sentencia recurrida, que había absuelto totalmente a la entidad de crédito codemandada, y confirmó la sentencia de primera instancia que la había condenado solidariamente con la promotora codemandada a devolver las cantidades anticipadas con sus intereses legales desde cada anticipo.'
La misma postura recogía la reciente Sentencia de la Sec. 19ª de la AP de Madrid de 14 de octubre de 2020 , al declarar: 'Tampoco podemos aceptar, como pretende la entidad bancaria, que limitemos la fecha de inicio del cómputo de intereses por la existencia de un supuesto retraso desleal en el ejercicio del derecho que vulnera la buena fe. Como indica la SAP sección 12 de 15-06-20 'Es indudable que cuando el artículo 7.1 del Código Civilexige que el ejercicio de los derechos se haga conforme a las exigencias de la buena fe se ha abierto una vía para introducir los principios éticos y morales de una sociedad en el mundo de derecho y así la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 mantiene que esta 'Sala viene reiterando que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de buena fe constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento honrado y justo'.
La aplicación del art. 3 de la Ley 57/1968 ) y la Disposición Adicional Primera 2.b) de la LOE determina el devengo de los intereses 'desde la entrega efectiva del anticipo' hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, debiendo entenderse que se refiere a la fecha de cada una de las aportaciones. Así en el mismo sentido, SAP Madrid, Sección 18, de 15 de enero de 2018; la Sección 8 de 13 de marzo de 2018; Sección 20 de 24 de enero de 2018; Sección 9 de 11 de enero de 2018. Y por todas la STS de 4 de julio de 2017 que viene a reiterar el dies a quo para el devengo de intereses, exigibles desde la entrega de las cantidades.
Por consiguiente, acreditado el incumplimiento por la entidad bancaria de la obligación de exigir la garantía de las cantidades depositadas, su obligación se extiende a los intereses que establece la Disposición Adicional Primera LOE : interés legal de las cantidades aportadas, desde el momento de su aportación'.
Por último, se ha de decir que la STS de 4 de julio de 2017 -citada por la apelante en su recurso- no llega a afirmar que la acción para reclamar este tipo de intereses, aunque los considere remuneratorios de las cantidades entregadas, prescribiría a los cinco años.
Aplicando la doctrina jurisprudencial citada, procede asimismo estimar el motivo del recurso referente al dies ad quem y confirmarse el resto de la decisión adoptada en la materia por la sentencia de instancia.
CUARTO :En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no se imponen a ninguna de las partes.
La consecuente estimación parcial de la demanda, al rechazarse el dies ad quem para el abono de intereses que en ella se incluye, ha de llevar a la no imposición de costas en la primera instancia a ninguna de las partes, conforme al criterio de esta Sala reflejado en la sentencia de 13-3-2020 antes citada.
Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Samuel y otra, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga y, en consecuencia, debemos revocar dicha resolución, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda condenando:A la demandada UNICAJA BANCO SA, a abonar a la parte demandante la suma de 50.000 €, incrementada con el interés legal devengado por la entrega desde su pago al promotor, hasta el 23 de julio de 2012.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.
Devuélvase el depósito constituido en su día para recurrir a la parte recurrente.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
