Sentencia CIVIL Nº 19/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 00019/2022

tribunal superior de justicia de galicia

A Coruña, siete de abril de dos mil veintidós, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por el Excmo. Sr. Presidente don José María Gómez y Díaz-Castroverde y los Ilmos. Sres. magistrados don José Antonio Varela Agrelo y don Fernando Alañón Olmedo, dictó

en nombre del rey

la siguiente

s e n t e n c i a Nº 19/22

En el recurso de casación 22/2021 interpuesto por la COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE MONTOUTO, representada por el procurador don Manuel Cabado Iglesias y asistido por el letrado don José Luis Fariña Río, y en el que es parte recurrida don Pedro Miguel , doña Constanza y doña Delfina, representados por la procuradora doña Mª José Tella Costa y asistidos por la letrada doña Mª Mercedes Rubal Díaz, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 30/09/21 (rollo de apelación número 651/20), como consecuencia de los autos del juicio declarativo ordinario número 371/18 , tramitados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Mondoñedo, sobre acción declarativa de dominio.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Varela Agrelo.

Antecedentes

PRIMERO: 1.La procuradora doña María José Tella Costa, en nombre y representación de don Pedro Miguel, doña Constanza y doña Delfina mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción decano de los de Mondoñedo, formuló, demanda de juicio declarativo ordinario Contra COMUNIDAD DE MONTESVECINALES EN MANO COMUN 'DOS VECIÑOS DE MONTOUTO' y Ministerio Fiscal.

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte: 'sentencia estimatoria de la demanda en la que: - Se declare que la finca descrita en el hecho primero de esta demanda no forma parte del Monte vecinal en mano común Veciños de Montouto de Montouto, Abadín (Lugo) y pertenece en plena propiedad respectivamente a las comunidades indivisas que se expresan en el hecho tercero. - Se declare que procede modificar el acuerdo provincial del Jurado Provincial de Montes en mano común de Lugo relativo a la clasificación del Monte Vecinal en mano común Veciños de Montouto (Abadín), expediente de clasificación número 123/77 para excluir del mismo a la finca ' DIRECCION000' a que se hace referencia. - Se condene a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, absteniéndose de realizar cualesquiera actos que perturben, limiten u obstaculicen la pública y pacífica posesión y propiedad de las fincas objeto del presente litigio, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.Admitida la demanda, por Decreto de 14/12/18 y se acordó emplazar a la parte demandada. El procurador don Manuel Cabado Iglesias, en nombre y representación de COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN 'DOS VECIÑOS DE MONTOUTO, compareció en los autos y contestó la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia : en la que se desestime la demanda y se le impongan las costas al actor por su temeridad en la interposición de la misma' .Y el Ministerio Fiscal, mediante escrito se persona en los autos y termina interesando que: 'se dice sentencia que corresponda conforme a Derecho'.

3.Las partes fueron convocadas para asistir a la comparecencia establecida en el artículo 414 LEC y, celebrada ésta sin avenencia, el 8/05/19 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. La vista se celebró el 29/01/20, quedando los autos conclusos para sentencia.

4.El Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Mondoñedo dictó sentencia con fecha de 13 de marzo de 2020, cuyo fallo es como sigue: 'Estimar totalmente la demanda interpuesta por Pedro Miguel, Constanza y Delfina contra la Comunidad de Vecinos del Monte Vecinal en Mano Común 'Dos Veciños de Montouto', y: - Declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda no forma parte del Monte Vecinal en Mano Común Veciños de Montouto, Abadín, Lugo, y pertenece en plena propiedad respectivamente a las comunidades indivisas que se expresan en el hecho tercero; -Declaro que procede modificar el acuerdo provincial del Jurado Provincial de Montes en mano común de Lugo, relativo a la clasificación del Monte Vecinal en Mano Común Veciños de Montouto (Abadín), expediente de clasificación número NUM000 para excluir del mismo a la fina Monte Da Veiga; -Condeno a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, absteniéndose de realizar cualesquiera actos que perturben, limiten u obstaculicen la pública y pacífica posesión y propiedad de las fincas objeto del presente litigio.-Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO:La representación de COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN 'DOS VECIÑOS DE MONTOUTO' interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, dictó sentencia con fecha de 30/09/2021, que en su parte dispositiva dice: 'FALLAMOS:Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabado Iglesias, en nombre y representación de la de COMUNIDAD DE VECINOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN ' DOS VECIÑOS DE MONTOUTO', contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 2 de Mondoñedo en autos de Procedimiento Ordinario 371/2018, que, en consecuencia, se revoca, en lo relativo al pronunciamiento de costas en la instancia, sin que proceda imponer las costas causadas en la instancia a la parte apelante. -No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido'.

TERCERO:El procurador don Manuel Cabado Iglesias, en nombre y representación de COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN 'DOS VECIÑOS DE MONTOUTO', mediante escrito presentado en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el 30/09/21. Por Diligencia de Ordenación de 12/11/21, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y emplazar ante la misma a las partes personadas por treinta días.

CUARTO:Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 1/02/2022 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. Por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Tella Costa, se presentaron escritos dentro de plazo, formalizando la oposición al recurso.

La Sala, por providencia de 25/03/2022, señaló día, el 29 de marzo, para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO:SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Para la mejor comprensión del conflicto que llega a esta sala interesa reseñar lo que a continuación se expone.

Los actores del procedimiento ejercitan acción reivindicatoria sobre parte de una parcela catastral, supuestamente incluida erróneamente dentro del monte vecinal interpelado, que fue clasificado como tal en expediente de esta clase.

La parte demandada se opuso alegando la propiedad inmemorial de dicha parcela; la ausencia de oposición a la clasificación como monte vecinal, así como la falta de identificación de lo que se reivindicaba

La sentencia de instancia, tras considerar acreditada, tanto la identificación, como el título del dominio, estimó la demanda, declarando que la finca litigiosa no forma parte del monte, debiendo de modificarse el acuerdo administrativo, para su exclusión.

Recurrida en apelación tal sentencia, la Audiencia de Lugo desestimó el recurso y confirmó la sentencia. En su exhaustivo análisis vino a compartir el acierto de la jugadora 'a quo' en relación con las cuestiones que habían sido objeto de discusión, tanto la identificación, como la titularidad, añadiendo la ausencia de acreditación del uso de la misma por la comunidad interpelada.

Contra esta última sentencia se interpone recurso de casación por la parte demandada, en el que se incluyen tantos motivos de estricta casación, como de infracción procesal, en cuyo análisis procede entrar a continuación

SEGUNDO:ACLARACION PREVIA DE CARACTER GENERAL SOBRE EL RECURSO Y SU PROCEDENCIA

El recurso se adecúa de forma suficiente a la técnica que casacional, planteando de forma correcta y separada cada uno de los motivos, no pudiendo ser asumidos los reparos formales que, en este aspecto, alega la recurrida solicitando la inadmisión. El recurrente efectúa un brillante y meritorio esfuerzo dialéctico a la hora de defender los intereses de la parte demandada, pero habrá que convenir que, en realidad, la vía de acceso a esta instancia extraordinaria a través de la invocación de la ley 15/1989 de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia y en concreto del artículo 13 y concordantes, relativos a los efectos de la clasificación, que prevalece en tanto no exista sentencia firme en contra dictada por la jurisdicción ordinaria, resulta en algún grado instrumental y retórica, pues la esencia de la cuestión controvertida consiste en lo siguiente:

a) si los actores justifican la titularidad del DIRECCION000

b) si ese monte se encuentra identificado sobre el terreno de forma suficiente.

c) si el mismo se encuentra, en consecuencia, erróneamente incluido en el perímetro del monte vecinal, cuando, en realidad, se trata de un monte privado, no comunal de los vecinos, sino de las tres familias cotitulares aquí demandantes.

Estamos, entonces, ante una cuestión más de derecho común general sobre la adecuación de la acción a las exigencias del artículo 348 del Código Civil, que, de derecho foral gallego, pues la virtual no pertenencia al monte vecinal excluiría cualquier infracción de la norma autonómica. No obstante, la implicación indirecta de la citada normativa, que, en la tesis del recurrente estaría vulnerada por esa correcta clasificación, comportó la decisión de admisión del recurso, y, en consecuencia, procede en este trance analizar los motivos que integran el recurso.

TERCERO:SOBRE EL SUPUESTO ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA

Al amparo del artículo 469.1 de la LEC plantea el recurso que existe un manifiesto error en la valoración probatoria incurriéndose en arbitrariedad, proscrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE.

En la tesis del recurrente el error se evidencia al contrastar las afirmaciones de la sentencia, que entrarían en contradicción con documentos auténticos obrantes en autos de los que se desprenden conclusiones bien diferentes.

Parte el recurrente del dato consistente en que, la parcela NUM001 del polígono NUM002, con una superficie de 1.105.804 metros cuadrados es propiedad de la comunidad vecinal de los vecinos de Montouto, sin que ello hubiera sido discutido, siendo lo reivindicado parte del monte vecinal según el dictamen pericial practicado a su instancia.

Por otra parte, familiares de los ahora demandantes habrían comparecido en el expediente para reconocer tal clasificación.

A la hora de analizar la viabilidad del motivo resulta necesario recordar que esta instancia casacional no es una tercera instancia, que permita una nueva valoración probatoria, y aunque es posible la prósperabilidad de un error en la tarea valorativa, el mismo ha de presentar unos caracteres inequívocos en los términos de una reiterada y conocida jurisprudencia

Recordábamos en nuestra sentencia 11/2020, de 26 de junio que

'Es criterio constante y reiterado tanto del Tribunal Supremo como, evidentemente, de esta Sala que el recurso de casación no es una tercera instancia que permita un análisis revisorio de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016 la valoración de la prueba corresponde a los tribunales de instancia sin que el recurso extraordinario por infracción procesal sea el cauce ordinario para la revisión de esta valoración probatoria como si se tratara de una tercera instancia. Y añade que es posible la revisión de la valoración de la prueba, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero que tal valoración es excepcional y solo en el caso de error patente o arbitrariedad que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia de 26 de octubre de 2016 afirma que en nuestro sistema procesal civil, como regla general, no es admisible la revisión de la prueba practicada en la instancia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, como se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Solo será posible esa revisión cuando, conforme a la doctrina constitucional, la valoración efectuada no supere el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1. En la sentencia de 23 de noviembre de 2015 se concreta que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Estos postulados se repiten, por citar una resolución más reciente, en la sentencia 156/2020, de 6 de marzo , con cita de las sentencias 535/2015, de 15 de octubre , 153/2016, de 11 de marzo , y 26/2017, de 18 de enero ). En similares términos la sentencia 655/2019, de 11 de diciembre , con cita de las 418/2012, de 28 de junio ; 262/2013, de 30 de abril ; 44/2015, de 17 de febrero ; 208/2019, de 5 de abril y 604/2019, 12 de noviembre , indica que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Esta Sala ha manifestado en su sentencia de 3 de mayo de 2016 que es criterio o jurisprudencia reiterada, tanto de la Sala como del Tribunal Supremo , respectivamente, la que indica que la valoración de la prueba no es materia que pueda integrar un recurso de casación, ni tampoco un recurso extraordinario por infracción procesal o motivos procesales insertos en un recurso de casación foral. En sentencia de 28 de enero de 2016 se significaba que ' Es doctrina consolidada de este Tribunal la que señala que no es posible llegar en esta sede a una nueva valoración de la prueba practicada a menos que se articule tal posibilidad por el cauce adecuado. Efectivamente, el conocimiento de un recurso de casación no supone la existencia de una tercera instancia que permita un nuevo examen de la prueba practicada en la litis, con revisión del resultado que de tal actividad ha sido alcanzado por los tribunales de instancia. Solo cuando el error denunciado consista en una notoria y flagrante desviación de los cánones de interpretación de la prueba, se incurra en arbitrariedad, irrazonabilidad o se infrinja una norma imperativa de valoración probatoria cabe acudir al artículo 469.1, 4º para conseguir esa revisión. Así se ha sostenido en sentencias de esta Sala de 16 de mayo de 2011 , 29 de junio de 2012 o 5 de enero de 2015 , o en otras muchas del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 14 de septiembre de 2014 ). La base de tal posición es que el esquema procesal civil de nuestro derecho se conforma con dos instancias más los eventuales recursos extraordinarios que procedan, de tal modo que el examen del material fáctico y de la actividad probatoria corresponde, en exclusiva, a los tribunales de instancia sin que sea posible que en el tribunal de casación, o a través del recurso extraordinario de infracción procesal, se reitere la exposición de todo el litigio con la pretensión de que se produzca una reinterpretación fáctica del mismo'. En igual sentido, en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2016 afirmábamos que ' En efecto, dicho ad exemplum al modo de las SSTSJG 14/2011, de 16 de mayo , 25/2012, de 29 de junio y 2/2015, de 5 de enero , podemos también en esta ocasión repetir que la recurrente parece conocer la doctrina conforme a la cual la posibilidad de que en el contexto de la LEC de 2000 se plantee un error en la valoración probatoria por la vía de la infracción procesal 'tropieza con la dificultad de que no existe un motivo concreto en el artículo 469.1 LEC en que sea incardinable...', constituyendo la relación de motivos una lista cerrada, numerus clausus, y que 'cuando el error en la apreciación de la prueba consiste en un error notorio o patente -de hecho-' o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, y la infracción de una norma de prueba legal o tasada pueda suponerla, cabría alegar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución ', infracción que como motivo recoge el artículo 469.1.4º LEC (por todas, STS 1069/2008, de 28 de noviembre , y STSJG 15/2009, de 15 de septiembre )'

Desde tal perspectiva no puede acogerse el motivo, pues, sin desconocer la sólida argumentación del recurso, que se apoya en la presunción de la clasificación, falta de medición de la finca, y los actos de los de familiares de los actores, tales elementos no fueron desconocidos ni menospreciados por las consontes sentencias de instancia y apelación.

Así, partiendo de la lógica posibilidad de destrucción de la presunción derivada de la clasificación del monte vecinal por el jurado provincial, la prueba practicada acredita una sólida y documentada transmisión de la titularidad documental privativa de las parcelas que integran la zona de monte reivindicada, cuya mesura ocupa parte de la catastral NUM001, pero no la ocupa íntegramente.

En lo que se refiere a la identificación, ya la sentencia recoge que no se está ejercitando acción reivindicatoria sobre la parcela NUM001, sino sobre el DIRECCION000, que es una parte de dicha parcela, considerando suficiente el informe pericial aportado por la actora y sometido a una amplia contradicción en el acto del juicio. Señala la sentencia que la finca fue medida en junio de 2008 por el perito don Amador, contrastando los puntos delimitadores con los reflejados en la escritura de partición de 1900. Tampoco desconoce el dictamen del perito de la demandada, el cual utilizó documentos no elaborados por él, y que tampoco midió la finca, y, aunque reconoce los linderos, discrepa de la superficie.

En la misma línea, la sentencia de la Audiencia concluye que la prueba practicada permite ubicar el DIRECCION000 al encontrarse delimitado por los límites naturales y accidentes geográficos naturales. Según la misma, el perímetro vendría delimitado por Penedo do corvo; Penedo da Veiga da Cereixa; Barreira branca; Camposeiras y Pena da Cruz, completando la escritura de 1900 la descripción por el linde o con Riego da Casa Nova, separando más montes del lugar de Carboeiro y otros.

Especialmente reseñable es la valoración que efectúa la Audiencia en relación con uno de los argumentos sustanciales del recurrente, relativo a la convocatoria para facilitar información sobre los posibles montes vecinales en la parroquia de DIRECCION001 señalando qué tal documento:

a) lo que establece son los linderos del término reconocido de la parroquia.

b) no se ha solicitado la testifical de los intervinientes por la parte apelante.

c) no resulta acreditado el parentesco pretendido por dicha parte

Así las cosas, se podrá discrepar de la valoración probatoria, pero no puede ser tachada de manifiestamente errónea, ni de alejada de las reglas de la lógica y máximas ordinarias de experiencia, especialmente cuando consideramos que las discrepancias abiertas entre las respectivas testificales y periciales, dotan de mayor valor a la documental, de gran antigüedad sobre el tracto sucesivo de la finca reivindicada.

Por lo que se refiere a los títulos de dominio, se alega por la recurrente que se basa la acción en una serie de documentos, algunos de los cuales no aporta, y que en los documentos aportados no se incorporan superficie, linderos y ubicación con las suficientes garantías.

La sentencia de instancia considera acreditada la titularidad a través de las sucesivas transmisiones acreditadas documentalmente desde finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX, corroborando la tesis de la actora, las testificales y la pericial de la parte de dicha parte. En este sentido recoge la sentencia:

' Y así resulta que el expresado DIRECCION000 está acreditado que pertenece a los demandantes y a sus antecesores, ostentando la posesión de forma pública, pacífica y notoria desde tiempo inmemorial en concepto de dueños, remontándose las transmisiones a 1897, constituyendo la finca DIRECCION000 una comunidad indivisa en tres partes, una tercera parte era propiedad D. Geronimo y las otras dos terceras partes eran propiedad de D. Ignacio, que fue transmitida hasta llegar a las tres familias o casas en cuyo nombre acciona la parte apelada: Justino, Pedro Miguel, Patricio, habiendo constituido D. Geronimo foro a medio de escritura de fecha 25.04.1899 con reserva de dominio, que fue objeto de redención a medio de documento privado de fecha 18.09.1923, pasando a ser dueño D. Sebastián, según se refleja en escritura de compraventa de fecha 03.04.1927, en la que se recoge que la esposa del Sr. Sebastián D. ª Marta falleció sin descendencia, heredando su padre D. Juan Pablo que, a medio des escritura de cesión de fecha 07.12.1899 cedió sus derechos hereditarios sobre el Lugar da DIRECCION000 que le corresponden a su hija a favor de su yerno, D. Sebastián. D. Ignacio Y Cesareo era propietario de las dos terceras partes indivisas de todo el caserío sito en Lugar de A DIRECCION000 de la parroquia de DIRECCION001 en Abadín, compuesta de casa y los montes correspondientes al caserío, que lindarían con el Lugar de Carboeiro y más montes y formaban el citado caserío. El Sr. Ignacio, en pago de soldadas y servicios prestados y que había de prestarle como doméstica durante los días de su vida, vendió las dos terceras partes, en proindivisión con la tercera parte que pertenecía al Sr. Geronimo a D. ª Salvadora a medio de escritura de fecha 29.03.1895. La Sra. Salvadora vendió una parte a D. Carlos Francisco, casado con D. ª Ángeles, a medio de escritura de compraventa de fecha 22.11.1897, y la otra tercera parte a D. Apolonio, casado con D. ª Debora, a medio de escritura de fecha 12.09.1899, pactándose la división de los bienes, que se llevó a cabo a medio de escritura de fecha 08.11.1900, llevándose a efecto a medio de contrato de división de idéntica fecha de 08.11.1900, contrato de división.

En dicho contrato de 08.11.1900, en el que se llevó a efecto la división del lugar de DIRECCION000 entre los propietarios D. Apolonio y su esposa D. ª Debora y d. Carlos Francisco junto con su esposa D: ª Ángeles , como propietarios pro distintos títulos de compra y foro en ambos dominios de dos fincas rústicas destinadas a Monte cerrado y terreno de pasto sitas en Lugar da DIRECCION000, parroquia de DIRECCION001, distrito municipal de Abadín, partido judicial de Mondoñedo, siendo vecinos de Lugar da DIRECCION000 y labradores, llevándose a efecto a presencia de los testigos del lugar que se reseñan, se indicaba: 'que por escrituras de compraventa adquirida el primero en veintidós de noviembre del año de mil ochocientos noventa y siete a fe del escribano don Jacobo de la ciudad de Mondoñedo, otorgada por Salvadora y su marido Laureano, vecinos de Santa María del PEreiro, distrito de Alfoz y el segundo en doce de septiembre del año de mil ochocientos noventa y nueva ante don Rafael de dicha ciudad otorgada por la misma Salvadora y su marido, son dueños de la propiedad y dominio cada uno de las partes de una tercera parte de la casa, bienes raíces compuestos de prados, labradíos , cerros y montes abertales de que se componen el referido lugar de DIRECCION000, la cual casa y bienes se hallan en desmixtion entre los dos adquirientes y no conviniéndoles a los aquí otorgantes ele tener por mas tiempo la expresada casa y bienes de que se componen ,el tenerlos en tal mixtión y para que cada cual pueda administrar su parte a su gusto y voluntad desde luego y en virtud del de presente contrato trataron de dividirlos amistosamente con sola la asistencia de e un amanuense pracctico para que les apuntas sus determinaciones páralo cual de ecomún acuerdo eligieron a Jose Pedro de la parroquia de DIRECCION002, distrito de Abadín y como inteligente en la materia de que se trata después el aceptado dicho encargo pasó acompañado de las partes al reconocimiento de la referida casa y bienes que por las partes le fueron señaladas omitiendo el memorial de sesiones conformándose tan solo con la liquidación y un pago a cada uno de las fincas que le correspondieron y dando al escrito las tasas en borradores que las partes tuvieron por conveniente las cuales dieron el resultado siguientes

(...)

Pago a Don Apolonio y de su mujer que lo llevan en demixtión de sus seiscientos sesenta y dos pesetas que les han correspondido de la tercera parte del expresado Lugar da DIRECCION000 y para cuyo pago se le adjudican los bienes raíces siguientes:

(...)

22. La tercera parte de todos los montes abertales particulares y de marcos pertenecientes a dicho lugar y caserío que se ignora su extensión por hallarse en proindiviso con las dos terceras partes restantes, una de don Carlos Francisco y la otra del Sebastián que los dividirán cuando a cualquiera de las partes les convenga que se hallan situados en la pena de mesa, Fuente de las Forneolas, lomo de Barreira Blanca, riego de Penido, PEnido do Cobro, Isla grande, Isla Pequena, Costa Riego do medio, Riego das Abidueiras, Chao da cerca y otros que confinan en su totalidad de Norte en el PEnido do Corbo, Penido de la Veiga de la Cereija, y Barreira Blanca; Oeste sigue a las Camposeiras, Pena da Curz, Riego da casa nova separando maÂ?s montes del Lugar de Carboiero y otros; este y Sur en el Â?Rio que vienen de las Camposas del Xistral por Montouto y sigue a la Balsa, dentro de estos lindes se halla e expresado Lugar da DIRECCION000.

23. Y por último, la tercera parte de una séptima parte de que le pertenece al expresado Lugar da DIRECCION000 en todos los montes abertales de junto la Iglesia de esta parroquia con la misma mixtión que en la partida anterior y en los demás con Fausto, Trinidad, Isaac y otros varios partícipes de seta vecindad que confina Norte Río de Montouto, Sur camino real d Carba, Este sitio de Faina y más Montes del Lugar de Rego Cabado y oeste en el riego de Ingirtina.

Se establece que con las 23 partidas de bienes raíces que quedan referidas anteriormente se dan por pagos y satisfechas estos interesados que les han correspondido por al tercera parte4 que hicieron del referido Lugar da DIRECCION000 y su división y su partija amistosa con sus vecinos don Carlos Francisco y su mujer'

A partir de tal momento, se produjo la transmisión a favor de la familia Delfina por venta celebrada el 03.04.1937 por parte de D. Sebastián de los bienes raíces en la parroquia de DIRECCION001, que constituyen una finca rústica a favor de D. Carlos Ramón y su esposa D ª Rosario, que tuvieron cinco hijos: D. Justino, que vendió la parte que le pudiera corresponder a su hermana D. ª Zaira, casada con D. Eduardo, D.ª Angelina, D. ª Benita y D. ª Carlota.

Del matrimonio de D. ª Zaira y de D. Eduardo hubo nueve hijos, D. ª Modesta, D. ª Zaida, quien fue adoptada por D. Luis Angel y D. ª Coral, D. Bienvenido, D. ª Edurne, D. Eutimio, D. ª Delfina, D. ª Inmaculada, D. Hermenegildo, y D. Jacinto, habiendo fallecido los cónyuges sin otorgar testamento, autorizándose acta de declaración de herederos abintestato en fecha 17.09.1999 a favor de todos los hijos, incluidas D. ª Zaida.

D. ª Benita, Hija de D. Carlos Ramón y de D. ª Rosario, falleció en estado de casada con D. Teofilo, dejando seis hijos como herederos a D. ª Aurora, D. ª Celsa, D. ª Daniela, D. ª Estibaliz, D. ª Herminia y D. ª Lorena.

D.ª Carlota se casó con D. Gonzalo, dejando como heredero a D. Jesús.

A medio de testamento autorizado el 27.09.1949 D. Carlos Ramón legó a favor de sus hijos D. ª Zaira, D. ª Justino, D. ª Angelina por partes iguales y en proindiviso toda la parte que correspondiese al testador entre los que se encuentran los DIRECCION000, instituyendo herederos únicos y universales a sus hijos D. ª Carlota, D. ª Benita, D. ª Zaira, D. ª Angelina Y D. Justino.

Resulta justificada tal transmisión por la documental aportada, en particular las copias de las escrituras celebradas a finales del siglo XIX y principios del siglo XX y ulteriores (documentos 17 a 32).

En el caso de la familia Pedro Miguel, el matrimonio formado por D. Apolonio y D. ª Debora tuvo dos hijos D. Segundo, que se casó con D. ª Marina, y D. ª Purificacion, que se casó con D. Isaac, aportándose hijuela de 07.11.1900 respecto de D. Apolonio y su esposa D. ª Debora, recogiéndose los bienes adquiridos de D. ª Salvadora , habiendo otorgado testamento D. Apolonio en fecha 02.09.1937 a favor de sus expresados hijos, D. Segundo, que se casó con D. ª Marina, y D. ª Purificacion, que se casó con D. Isaac, con quien tuvo a su hija D. ª Leonor, que fue adoptada por sus tíos D. Segundo y D. ª Marina, a quien instituyeron heredera universal, habiendo celebrado los padres adoptivos contrato de permuta el 03.01.194 5 contrato de permuta con D. Tomasa.

Dª Leonor contrajo matrimonio con D. Juan Carlos, teniendo seis hijos D. ª Elsa, D. Pedro Miguel, D. ª Joaquina, D. Joaquín, D. Justiniano y D. ª Valle, que fueron instituidos herederos por sus padres, celebrándose el 23.10.2001 contrato de aceptación y partición de herencia de los causantes.

Resulta acreditada dicha transmisión a virtud de los documentos nº 33 a 43 de la demanda.

Respecto de la familia Patricio, la compraventa de 22.11.1897 entre D. Salvadora y D. Carlos Francisco y su esposa Dª Ángeles, según recoge la escritura de 08.11.1900, habiendo tenido los adquirentes cinco hijos: Dª Tomasa, Dª Enma, D. Romualdo, Dª Irene, que se casó con D. Jose Francisco, con quien tuvo seis hijos (Dª Marisa, D. Juan Ramón, D. Celso , Dª Graciela, que se casó con D. Maximiliano, de quien estaba separada, siendo sus herederos sus hijos D. Pablo, D. Modesto y D. Severino, D. ª Serafina y D. Joaquín), y D. Celso. Fallecidos D. ª Irene y su esposo D. Jose Francisco, a medio de documento de 15.01.1970, procedieron los herederos a la partición de la herencia, constando tal extremo en escritura de fecha 27.02.1991, a cuya virtud resulta que D. Juan Ramón falleció sin descendencia instituyendo heredera universal en el testamento otorgado el 26.01.1989 a su esposa Dª Jacinta que adquirió mediante compraventas celebradas el 27.02.1991, 28.02.1991, y 30.03.1991 sus respectivas partes a sus cuñados D. Celso, casado con D. ª Enma, con quien tuvo una hija D. Constanza, quien fue instituida heredera por su tío D. Joaquín, D. ª Marisa y D. ª Serafina.

Consta acreditada dicha transmisión por los documentos nº 48 a 52.

Denuncia la parte recurrente que no se aporta la documentación que se valora en la sentencia de instancia para estimar la acción, pero lo cierto es que:

En el documento nº 20 de la demanda, se recoge expresa referencia a escrituras de 29.03.1895, que el Notario recoge que se le exhibió copia de dicha escritura que tiene a la vista al autorizar la compraventa, en los siguientes términos: '...La doña Salvadora con la licencia que al efecto pidió y obtuvo en este acto de su expresado marido haciendo uso de dicha licencia dice

Primero: Que por escritura que pasó a fe del notario que ha sido de Ferreira del Valle de Oro don Lucio Fernández arguelles en veintinueve de marzo de mil ochocientos noventa y cinco .Don Ignacio y moreda le vendió, en pago de soldadas y servicios prestados y que había prestado como doméstica durante los días de la vida del vendedor las dos terceras partes en proindivisión con la tercera restante que le pertenecía en proindivisón con la tercera parte restante que le pertenecía don Geronimo Así resulta de la copia de dicha escritura que me exhibió y tengo a la vista.

Segundo: Que después del otorgamiento de la referida escritura, la propia doña Salvadora ya fallecido el vendedor don Ignacio enajenó de las dos terceras partes mencionadas del dicho lugar o casería de DIRECCION000 a don Carlos Francisco, casado con Ángeles, por documento de que dio fe el Notario que ha sido de esta ciudad don Jacobo en veinte y dos de noviembre de mil, ochocientos noventa y siete'

Así, pues los documentos exhibidos al Notario que los transcribe se encuentran amparados por la fe pública sin que la simple impugnación de la parte por no aportación de los negocios transcritos permita cuestionar la aptitud probatoria y discrepar de la valoración en sentencia, salvo que se pretenda la falsedad documental del Notario que así lo recogió en su función de fedatario público.

Respecto de otros documentos que se denuncian no aportados por la actora y en base a los cuales se reputa acreditada la transmisión del dominio en la sentencia de instancia, consta como documento nº 18 de la demanda la escritura de 03.04.1927, como documento nº 44 de la demanda la escritura de compraventa de 27.02.1991, y así ocurre con la documentación ya analizada en las sucesivas transmisiones en el seno de cada grupo familiar ya analizadas.'

Tampoco en este ámbito de la acreditación documental puede detectarse que concurra un error de la entidad necesaria para acoger la infracción procesal invocada, pues la valoración del acervo documental permite concluir la tesis de la sentencia, sin que pueda desvirtuarse la conclusión desde una perspectiva disgregada o fragmentada de cada documento.

CUARTO:PRIMER MOTIVO DE ESTRICTA CASACON

Al amparo del artículo 477.1 de la LEC, se alega la infracción de los artículos 348 y 609 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de la justificación y acreditación del dominio e identificación plena de la finca litigiosa.

El motivo lo desglosa el recurrente en tres submotivos a saber:

a) título legítimo

b) Identificación

c) posesión injusta

Si bien la base argumental del motivo ya se incardinó en relación con el motivo anterior de infracción procesal, viene a reiterar ahora el recurrente una infracción normativa que, descartado el error en el fundamento anterior, no deja de hacer supuesto de la cuestión, de suerte que, mal pueden infringirse las normas citadas cuando se ha establecido que la finca está suficientemente identificada y acreditada la titularidad de los actores en relación con la misma.

Procede, en consecuencia, remitirse a lo ya señalado en el citado fundamento en relación con los títulos e identificación, y referirse únicamente al tercer sub motivo esgrimido, consistente en no haber probado la posesión injusta de los interpelados.

Para ello, el recurrente se apoya en que los propios promoventes como integrantes de la Junta vecinal del monte participaron en el acuerdo de 13 de abril de 1982, que decidía requerir a vecinos de otras parroquias limítrofes para retirar el ganado de los montes pertenecientes a la parroquia de DIRECCION001.

Sin embargo, no se comparte la relevancia que se pretende dar a tal hecho, pues la defensa del monte vecinal frente a terceros no es incompatible con la reivindicación de propiedad de una parte del monte frente a la Junta vecinal, basándose en la naturaleza privativa de la parte reclamada.

Tampoco se desprende mejor convicción del acto de conciliación promovido en 2015 por los demandantes, en el que pedían el deslinde, al no considerar incluido al monte de a Veiga en los límites del monte vecinal, pues dicha pretensión es coincidente con la ahora ejercitada en la actual vía contenciosa, por lo que no puede ser tachada de contraria al principio de ir contra sus propios actos

QUINTO:SOBRE LA SUPUESTA INFRACCION DEL ART 13 Y CONCORDANTES DE LA LEY 3/1989

Al amparo del artículo 477. 1 de la LEC, se plantea la infracción del artículo 13 y concordantes de la ley 13/1989 de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia y doctrina de la sala sobre inversión de la carga de la prueba y presunción iuris tantum y prima facie de la clasificación del monte vecinal por el jurado provincial de montes.

Señala el recurrente que resulta incuestionable que la comunidad del monte vecinal en mano común de DIRECCION001, Abadín goza de la presunción iuris tantum de la existencia y veracidad del dominio, así como de una presunción posesoria no desvirtuada.

A la hora de afrontar el motivo parece oportuno reseñar como ya hace la sentencia objeto de recurso la doctrina jurisprudencial de este Tribunal en relación con los montes que viene expresada, entre otras que se citan, en las SSTSXG de 4 de noviembre de 2004, 19 de mayo de 2009, 12 de marzo de 2010 y 4 de febrero de 2011 y que puede sintetizarse en las siguientes declaraciones:

1º La resolución del Jurado sobre calificación de un terreno como monte vecinal en mano común, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 55/1980, 'una vez firme, producirá los siguientes efectos:

a) Atribuir la propiedad a la Comunidad vecinal correspondiente, en tanto no exista sentencia firme en contra, dictada por la jurisdicción ordinaria.

b) Servir de título inmatriculador suficiente para la inscripción del monte en el Registro de la Propiedad y para excluirlo del Catálogo de los de utilidad pública o del Inventario de bienes municipales si figurase en ellos, así como para resolver sobre las inscripciones total o parcialmente contradictorias que resulten afectadas.

Si la certificación para la inmatriculación del monte estuviese en contradicción con algún asiento no cancelado, se procederá en la forma prevista en la legislación hipotecaria.

2º. En relación con la eficacia de la clasificación por un Jurado Provincial de un monte como vecinal en mano común, el TSXG, desde la sentencia de 29 de octubre de 1996 (citada por la de 30 de junio de 2006) viene proclamando con insistencia la eficacia declarativa de los actos de clasificación por un Jurado Provincial de Montes Vecinales en mano común, así como aquella otra, no menos reiterada desde la STSXG 3/2000, de 8 de febrero, conforme a la cual la previa atribución de la titularidad dominical realizada por un Jurado Provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo en la medida en que esa previa atribución, consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte o de que se venga 'aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas' (artículo 1 LMVMCG), persiste 'en tanto no exista sentencia firme en contra' (artículo 13 a in fine LMVMCG). Doctrina reiterada en otras muchas sentencias como la de 16 de julio de-2004 o la de 29 de junio de 2007.

3º. El TSXG distingue -por todas, las sentencias de 19 de mayo de 2009 y 11 de noviembre de 2009 -entre parcelas situadas en los linderos de los montes comunales (pues en muchos casos se trata simplemente de un problema de deslinde), de aquellas otras situadas dentro del perímetro del monte. Sirven de ejemplo de esta distinción las palabras de la STSXG de 19 de diciembre de 2007: 'Por eso, delimitar hasta dónde ha llegado el aprovechamiento consuetudinario en sus confines, es siempre más problemático que determinarlo con relación a supuestas fincas enclavadas. De aquí que sea razonable presumir , salvo prueba en contra, como hace nuestra jurisprudencia, que las parcelas enclavadas pertenecen al monte, pero esta presunción no puede extenderse con la misma firmeza a las que se encuentran en sus márgenes y mucho menos si la línea perimetral trazada por el deslinde administrativo en la zona controvertida no es clara.'

4º. La jurisprudencia de este Tribunal es rigurosa ante quien pretende la titularidad de enclaves y enclavados dentro del perímetro del monte comunal clasificado, exigiendo una prueba concluyente del dominio. ( SSTSJG de 27-2-2000 1- 2 y 30-4-2002 , 4-11-2004 17-3-2005 y 22-3-2007 además de la antes citada), dada la característica de bien 'extra conmertium' de estos, -aunque con ciertas matizaciones a la vista de las facultades, aunque limitadas, de disposición que otorgan los artículos 5 y 18.1 de la LMVMCG ( STS 33/2009 de 10 de febrero)-y la especial protección de que son objeto frente a la codicia de terceros o de los propios comuneros.

5º. En supuestos en que se discute la titularidad de enclaves dentro del perímetro del monte (ver, entre otras, las SSTSXG de 27-2-2000, 1-2 y 30-4-2002, y 20-2-2003), máxime tratándose de terrenos dedicados a tal clase de cultivo, el TSXG ha establecido que, cuando la presunción 'iuris tantun' de propiedad establecida por el Jurado Provincial no fue en ningún caso desvirtuada de adverso, el hecho de que los límites del monte comunal no sean precisos, no es obstáculo para que prospere la acción reivindicatoria, ni altera en lo esencial la doctrina del Tribunal Supremo sobre elart. 348 del Código Civil sobre la necesidad de identificación y titulación para que prospere aquélla, dadas las características de bien 'extra conmertium'de los montes vecinales en mano común, cuando el terreno objeto de reivindicación está rodeado por aquél o, incluso, cuando alguno de sus linderos no lo esté, pero limite con otros bienes de igual naturaleza. (4-11-2004) Como nos enseña la STSXG de 20 de mayo de 2010, al no constituir un enclave, 'se aplica la doctrina general sobre la carga de la prueba del dominio cuando se ejercita una acción reivindicatoria y se excluye por tanto la presunción de posesión inmemorial por parte de los vecinos. La doctrina de esta Sala viene distinguiendo -por todas nuestras sentencias 11/09 de 19 de mayo, 21/09 de 11 de noviembrey8/2010 de 12 de marzo-entre parcelas situadas en los linderos de los montes comunales (pues en muchos casos se trata simplemente de un problema de deslinde), de aquellas otras situadas dentro del perímetro del monte. Sirva de ejemplo de esta distinción las palabras de nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2007: Por eso, delimitar hasta dónde ha llegado el aprovechamiento consuetudinario en sus confines, es siempre más problemático que determinarlo con relación a supuestas fincas enclavadas. De aquí que sea razonable presumir salvo prueba en contra, como hace nuestra jurisprudencia, que las parcelas enclavadas pertenecen al monte, pero esta presunción no puede extenderse con la misma firmeza a las que se encuentran en sus márgenes y mucho menos si la línea perimetral trazada por el deslinde administrativo en la zona controvertida no es clara'. También es cierto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia y según apunta la Sentencia de TSXG de 8 de julio de 2004, que: 'la clasificación como monte vecinal es un acto administrativo, que compete a los Jurados Provinciales y que otorga una atribución con superficie y linderos con carácter de presunción posesoria iuris tamtum, y se lleva a cabo después de instruirse un expediente con información posesoria, examen de documentos y de los planos del lugar, pero con el único fin de obtener la mayor precisión en la realidad física del monte que se pretende clasificar y el aprovechamiento comunitario que se viene desarrollando en él, todo ello con amplia publicidad al objeto de que la solicitud pueda ser contradicha por quien se sienta perjudicado, sin que con ello se prejuzgue la titularidad dominical que cabe debatir en la vía civil ordinaria, pero tal reclamación ha de basarse en el tan reiterado aprovechamiento consuetudinario del monte'.

Desde el anterior perspectiva la sentencia cuestionada no vulnera ni el artículo 13, ni la doctrina de este Tribunal en relación con la interpretación que ha de darse a la posibilidad de destrucción de la presunción de que goza el acto clasificatorio, pues, como hemos visto, ante las pruebas contradictorias practicadas, testificales y periciales, cobra relevancia la documental que aporta la actora que es bien expresiva del origen privativo del monte da Veiga y la pertenencia del mismo a los actores a través del tracto reseñado, siendo ello suficiente para que prevalezca sobre la interina decisión administrativa del jurado

SEXTO:SOBRE LA SUPUESTA INCONGRUENCIA OMISIVA EN RELACION CON LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION

Denuncia el recurrente la ausencia de pronunciamiento sobre la prescripción alegada. La sentencia no omite el motivo, si bien lo rechaza escuetamente al considerarlo extemporáneo.

En efecto, en la contestación a la demanda no se formuló tal excepción, que se introduce extemporáneamente en el recurso, no siendo una defensa procesal acogible de oficio, por lo que constituye una cuestión nueva que no puede ser analizada, ya que no hubo oportunidad de debate en la instancia.

En efecto, el art 405 de la LEC que regula la contestación a la demanda prescribe que en la misma se introducirán las excepciones materiales y procesales, sin que se posible su introducción posterior salvo aquellas apreciables de oficio que no es el caso de la excepción de prescripción, por lo que la declaración de la misma como extemporánea en la sentencia ahora recurrida es plenamente acertada

La prohibición de la 'mutatio libelli' viene siendo reiterada por numerosa Jurisprudencia. A título de ejemplo en la STS 389/2016 de 8 de Junio que recuerda:

'Conforme al art. 412.1 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente; prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin.'

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEPTIMO:COSTAS

Concurren en el supuesto serias dudas fácticas que ,si bien, no impiden la desestimación del recurso, ya han aflorado en el tribunal ' a quo', lo que le llevo a razonar la no imposición de costas en las anteriores instancias. Pues bien, esas dudas, derivadas del complejo supuesto enjuiciado y que se proyectan sobre la titularidad de la parte de monte reivindicada, también han sido percibidas por este Tribunal, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil en relación con el artículo 394 de la misma aconseja no hacer condena en las costas.

Fallo

1ºNo ha lugar a la estimación del recurso de casación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN 'DOS VECIÑOS DE MONTOUTO', contra la sentencia de fecha 30/09/2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo.

2ºNo se hace especial condena en las costas del recurso.

3ºDese al depósito el destinolegal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así se acuerda y firma.