Sentencia Civil Nº 19, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 108 de 26 de Enero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION CIVIL

Rollo: 0108/99

Asunto: MENOR CUANTIA

Número: 0735/98

Procedencia: JDO. 1ª. INST. Nº. 3 DE VIGO

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSE JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO, Presidente, DON JAIME ESAIN MANRESA y OÑA LAURA CARBALLO PIÑEIRO, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 19

Pontevedra, veintiseis de Enero de dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0735/98, procedente del JDO. 1ª. INST. Nº. 3 DE VIGO, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandado-reconviniente, D. J representado en esta instancia por el procurador de los Tribunales D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON bajo la dirección del Letrado D. GERARDO ACOSTA SANTOS, en el Juicio DE MENOR CUANTIA, sobre DERECHO DE SERVIDUMBRE DE PASO Y OTRO.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO. En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 16 de marzo de 1999, el JDO. 1ª. INST. Nº. 3 DE VIGO, dictó sentencia, cuyo FALLO textualmente dice: "Que por acoger la excepción de litis consorcio pasivo necesario ha de absolverse en la instancia a D. J de las peticiones 1ª, 2ª y 3ª de la demanda contra el mismo formulada por el Procurador Sr. Alvarez Pazos en nombre y representación de Jose Carlos Fernandez Acuña.

Entrando en el fondo del asunto y acogiendo solo de modo parcial la petición 4ª del actor debo condenar y condeno a J a abonar a aquel la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y sin que pueda superar la de 300.000 ptas como importe de los trabajos realmente llevados a cabo para reparar los desperfectos causados en la vivienda de la planta baja como consecuencia de las obras de ampliación en cuanto a costas.

En cuanto a la reconvención, se absuelve en la instancia, al actor de todas las peticiones de la misma, según se indicó en el Fundamento Jurídico 9º, pero, entrando en el fondo, se le condena a evitar en lo sucesivo, por los medios que correspondan, que los perros en su propiedad accedan a la zona del Anexo B y a la comprendida entre la prolongación ideal en las fachadas de frente y derecha, entrando, así como a retirar y abstenerse de depositar en el futuro objetos o enseres en dichos espacios. No se hace declaración respecto a costas".

Y, contra dicha sentencia, por la parte demandante y demandada interpusieron recurso (de apelación, no personándose en esta segunda instancia el demandante-reconvenido D. J, produciéndose auto de fecha 13 de abril de 1999. declarando el recurso desierto con respecto a dicho demandante-apelante, personándose en tiempo y forma el apelante-demandado-reconviniente J. Luego que hubo transcurrido el plazo previsto en los artículos 705 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que se hubiere formulado alegación alguna, se pasaron los autos al Ponente por término de seis días, y señalada día y hora para la celebración de la vista, se les dio igualmente traslado a las partes y por término de cuatro días, para instrucción de sus abogados defensores.

La vista de apelación tuvo lugar el día 25 de enero de 2000 con asistencia de letrado de la parte personada.

SEGUNDO. En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el Magistrado JAIME ESAÍN MANRESA, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO. Son dos las cuestiones objeto de recurso.

De principio la apelante incide en la falta de LEGITIMACION ACTIVA en cuanto a la reclamación relativa a demolición o indemnización de daños y perjuicios, en base a que el demandante comparte con su madre la condición de propietario pro indiviso.

No es de aceptar dicha argumentación pues, aunque bien pudiera haber deducido la reclamación actor la madre de acuerdo al planteamiento explicado, resulta suficiente la actuación del hijo a efectos de tenerse por bien establecida la relación jurídico procesal, habida cuenta la correcta representación que se ejercita de los intereses de la ascendiente en particular ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios. Otra cosa acontecerá, como veremos, al analizar cuestiones de cariz dominical, respecto a las cuales la pretensión restrictiva de los derechos de la madre implicará su necesaria presencia en el procedimiento, aquí como demandada.

No prospera el recurso en este primer apartado.

SEGUNDO: Propugna la parte apelante, en segundo término, que sea estimada la RECONVENCION deducida y rechazada en primera instancia.

Entiende la Sala que, a medio de otorgamiento de escrituras de división horizontal, donación y testamento por el progenitor causante, éste pretendió -presagiando a buen seguro diferencias personales entre sus hijos- distribuir de modo equitativo la casa tipo chalet con finca, de carácter ganancial, de forma que cada ascendiente recibiera una planta con parte de finca y acceso independientes, del modo siguiente: a) J: tendría la planta baja y doble parte de finca -coloreada en verde en plano obrante a f. 24- con doble acceso, tanto por la fachada principal directamente desde el camino público del viento este salvando ligero desnivel, como por entrada secundarla por el viento norte, posibilitando la comunicación de ambas fincas la condición de planta baja de la vivienda asignada; b) M percibirla el piso primero, con finca y acceso por escalera exteriores en viento sur; y c) J contaría con el piso segundo y terrenos a Este y Norte coloreados en amarillo a f. 24, y con concreto acceso por el final del linde Norte, inmediato al Este, es decir, por la actual entrada principal del edificio, reseñada con claridad en fotografías superior de f. 30 y central de f. 32. De esta manera, demostrando encomiable afán igualitario e imaginación, el testador conseguia que cada uno de sus tres vástagos obtuviera vivienda, trozo de finca y posibilidad de acceso por la fachada principal del inmueble.

Así las cosas, el demandado reconviniente J, aquí recurrente, admite en su escrito de contestación a f. 38 vuelto que "... M y J ocupan viviendas y anexos de los que la madre es dueña del 50 por cien y usufructuaria del otro 50 por cien ...". Y en el suplico de su demanda reconvencional peticiona declaración limitativa de derechos respecto a tales viviendas y anexos -sobre todo en el capítulo de accesos- y, además, solicita se declare que la entrada de J por la fachada principal a su "Anexo A-2" debe producirse por la puerta con escaleras ubicada en el terreno inmediato perteneciente a su hermano M. O sea que se ven directamente afectados por dicha doble pretensión los intereses y derecho dominicales de la madre e hijo M

Sin embargo, ninguna de ambas personas vienen siendo llamadas a procedimiento por el recurrente, cuya pretensión apelante deberá entonces decaer, al estimarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, invocada por la contraparte.

TERCERO: Habida cuenta la desestimación del recurso deducido, procede la imposición de costas de esta alzada a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 710 LEC.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. J, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª. INST. Nº. 3 DE VIGO en fecha 16 de Marzo de 1999 debemos confirmar y confirmamos, la expresada sentencia recurrida, imponiendo las costas a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.