Sentencia Civil Nº 190/2003, Audiencia Provincial de Cantabria, Rec 36/2002 de 23 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

APELACION CIVIL

Rollo N° 36/2002.

Autos N° 189/2001.

Juzgado PRIMERA INSTANCIA N° 4 de TORRELAVEGA.

SENTENCIA N° 190/ 2003.

ILMOS. SRES.

Presidente

D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados

D. BRUNO ARIAS BERRIOATEGORTUA

Dª MILAGROS MARTINEZ RIONDA.

En SANTANDER, a veintitrés de Mayo de dos mil tres.

VISTOS, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, los presentes autos de Juicio Ordinario N° 189/2001, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N° 4 de TORRELAVEGA, seguidos entre las partes, como apelante D. Luis Carlos , y como apelada Dª Maribel , habiéndose incoado el Rollo de Sala N° 36/2002.

Actuando como PONENTE el Iltmo. Sr. Magistrado PRESIDENTE D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Antecedentes

PRIMERO Que los autos fueron remitidos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander y Cantabria de conformidad con lo acordado en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad.

SEGUNDO Que por la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N° 4 de TORRELAVEGA se dictó sentencia, en los mencionados autos, con fecha veintitrés de Octubre de dos mil uno, cuyo fallo dice lo siguiente "Que estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador Sr. Calvo Gómez en representación de Dª Maribel asistida del Letrado Sr. Argüello Fernández, debo condenar como condeno a D. Luis Carlos , representado por el Procurador Sr. Trueba Puente y asistido del Letrado Sra. Rodríguez a estar y pasar por las siguientes declaraciones, debiendo las partes satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

1) Debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de obra que vincula a las partes Da Maribel y D. Luis Carlos .

2) Debo condenar y condeno a D. Luis Carlos a abonar a la Sra. Maribel la cantidad de 1.200.000 pesetas, satisfaciendo los intereses legales sobre la cantidad de 600.000 pesetas desde la fecha de 29- 3-95 y sobre la cantidad de 600.000 pesetas desde la fecha de 3-1- 96.

3) Debo condenar y condeno al Sr. Luis Carlos a abonar a la Sra. Maribel la cantidad de cincuenta y cinco mil pesetas por los gastos realizados.

4) Debo condenar y condeno al Sr. Luis Carlos a abonar a la Sra. Maribel la cantidad de 1.000.000 pesetas en concepto de daños y perjuicios morales".

TERCERO Que por la representación legal de D. Luis Carlos , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de instancia, confiriéndose los traslados legales, remitiéndose los autos originales a esta Sección, y previos los trámites oportunos, se ha deliberado, votado y fallado el presente recurso.

CUARTO Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo del artículo 465.1 LEC.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia, que se dan aquí por reproducidos.

PRIMERO Ejercitada en su momento por la demandante acción de responsabilidad contractual contra el demandado, en su condición de médico estomatólogo, por razón de los implantes que éste colocó a aquélla, en el marco del encargo recibido, dictó sentencia la Juez "a quo" estimando en parte la demanda, declarando resuelto el contrato que vinculaba a las partes y condenando al demandado a abonar diversas cantidades.

Contra la sentencia recurre el demandado condenado, alegando error en la valoración de la prueba y sosteniendo que el vínculo contractual que une a un médico estomatólogo (dentista) y a su paciente es el derivado del contrato de arrendamiento de servicios, y no el derivado del contrato de arrendamiento de obra, como proclama la sentencia impugnada. Y que los trabajos realizados por el demandado en la boca de la paciente se han ajustado en todo momento a la "lex artis ad hoc", basando esta afirmación en el contenido de la prueba pericial practicada. Añade además que advirtió a su paciente de los riesgos del tratamiento efectuado, de la posibilidad de que no se obtuviese el resultado pretendido y de la influencia negativa que el tabaquismo de aquélla podía tener en la intervención. Por otro lado señala que no puede hablarse de incumplimiento total de contrato, sino de incumplimiento en todo caso parcial, lo que no podría dar lugar a su resolución. Y en última instancia considera que el tabaquismo de la actora podría fundar la aplicación de la compensación de culpas al 50%. Termina su recurso el apelante tachando la sentencia de incongruente, pues se le condena, entre otros pronunciamientos, a restituir las cantidades cobradas por la actora por el tratamiento dental realizado, cuando tal extremo no se solicitó en el "suplico" de la demanda.

SEGUNDO Comenzando por este último motivo, basta leer el "suplico" referido y el fallo de la sentencia para comprobar que ninguna incongruencia existe.

En la demanda se solicitaba, entre otros pedimentos, que se condenara al demandado a abonar a la actora una determinada cantidad para hacer frente al importe de la reparación de los trabajos defectuosamente realizados por aquél en la dentadura de ésta; se pedían 2.825.000 pesetas.

La sentencia le condena al pago de 1.200.000 pesetas, sin especificar en el fallo en qué concreto concepto se le otorgan, pero, habida cuenta que el citado fallo sigue al pie de la letra el orden de los pedimentos contenidos en la demanda, variando únicamente algunas cantidades, ha de entenderse que el concepto responde al que fue objeto de petición expresa.

Pero es que, además, entre las operaciones que el demandado ejecutó en la dentadura de la actora se incluían cinco implantes y seis piezas de prótesis fijas sobre implantes, que se salieron de su sitio o se rompieron; basta leer el presupuesto del Dr. Juan Manuel (folio 20), para comprobar que el coste de colocar cinco implantes y seis piezas es de 1.250.000 pesetas, es decir, sólo 50.000 pesetas más de lo que en la sentencia se ha concedido, por lo que ninguna incongruencia se observa.

TERCERO Entrando en el fondo del asunto, preciso es ante todo clarificar qué naturaleza tiene el contrato entre un médico estomatólogo y su paciente cuando se conviene un determinado resultado, cual es el saneamiento de la dentadura de este último.

La jurisprudencia viene distinguiendo dentro del campo de la cirugía (y las prótesis o los implantes estomatológicos no dejan de constituir actos de cirugía) entre una cirugía asistencial y una cirugía satisfactiva, y aunque sigue manteniendo que la responsabilidad médica es de medios y no de resultados, a la hora de calificar la naturaleza del contrato, cuando de lo que se trata es de mejorar un aspecto físico o estético o para la transformación de una actividad biológica, considera que aquél participa en gran medida de la naturaleza del arrendamiento de obras. Como recordó en su día la STS de 25-4-1994, cuando se trata de curar o mejorar a un paciente estamos en presencia de un arrendamiento de servicio pero cuando se acude a un profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente se quiere conseguir, el contrato se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obras.

Sentencias como las de 1-7-1996, 25-7-1996, 31-7- 1996,11-2-1997 o la expresamente citada en la sentencia de instancia STS de 28-6-1999 no hacen más que reiterar esta opinión. Esta última sentencia presenta dos notas relevantes ser reciente y ser muy clara. El Alto Tribunal, en tal sentencia, vuelve a recordar que la relación jurídica derivada de un contrato entre paciente y médico consistente en un tratamiento dental, intervención quirúrgica con anestesia y colocación de prótesis tiene la naturaleza de contrato de obra, que, como define el artículo 1.544 en relación con el 1.583 CC es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto.

No olvida la citada sentencia que "si bien es cierto que la relación contractual entre médico y paciente deriva normalmente de un contrato de prestación de servicios y el médico tiene la obligación de actividad -o de medios- de prestar sus servicios profesionales en orden a la salud del paciente, sin obligarse al resultado de curación que no siempre está dentro de sus posibilidades, hay casos en que se trata de obligación de resultado en que el médico se obliga a producir un resultado: son los casos, entre otros, de cirugía estética, vasectomía y odontología (STS de 7-2- 1990)".

En igual sentido, y en la pequeña jurisprudencia, SsAP de Barcelona de 11-12-2001 (Sec 1ª), de 20-7-2000 (Sec. 14ª), de 13-3-2001 (Sec. 16ª), de Guipúzcoa de 28- 2-2000 (Sec 1ª), de Zaragoza de 28-11-2000 (Sec. 4ª) y las que cita la sentencia de instancia.

Es cierto que alguna sentencia aislada de la Jurisprudencia menor entiende que no es posible formular una absoluta equiparación entre el sistema convencional de instalación de prótesis dentarias -contrato de' ejecución de obra- y la técnica, más compleja, de implantación osteointegrada de fijaciones, genéricamente conocida como "implantes", pese a reconocerse el elevado índice de éxito (95%) de esta técnica (por todas, SAP de 2-6-1995), pero dicha jurisprudencia es minoritaria frente a la que postula la naturaleza jurídica de la prótesis o el implante odontológico como contrato de obra.

Pero es que, además, existe otro dato que no puede ser obviado u omitido, y, que dado el carácter fronterizo entre el arrendamiento de obra y el de servicios que la jurisprudencia minoritaria confiere a los implantes osteodentales, no puede ser pasado por alto, y es el relativo a la acreditación de la suficiente información al paciente cuando éste otorga su consentimiento para la operación meritada. El derecho a la información del paciente, recogido en el artículo 10.2 de la Ley General de Sanidad de 25-4-1986, tiene especial importancia en campos de la medicina como el del supuesto de autos, en el que si bien el paciente se somete a un tratamiento con una finalidad curativa, la necesidad de arreglarse la boca, también se persigue un resultado concreto, en el que intervienen factores estéticos, utilitarios y de comodidad. A ese resultado se puede llegar por diversas vías, más o menos costosas, dolorosas o satisfactorias. Por ello es importante que el paciente tenga un adecuado conocimiento sobre la pluralidad de opciones que se le presentan, efectos y consecuencias; y ello no solo las inmediatas, sino también más a largo plazo. Sobre quien afirma haber suministrado esa información pesa la carga de la prueba de la prestación de tal información, máxime teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha matizado la atribución de las consecuencias de la falta de acreditación acorde con criterios de disponibilidad y facilidad probatoria, sin olvidar que en todo caso el consentimiento del paciente únicamente podrá actuar como causa de exculpación de los daños inherentes a la actuación del médico siempre que el paciente haya sido informado adecuadamente antes de consentir esa actuación o intervención médica y siempre que tales daños no hayan sido irrogados por una actuación u omisión culposa, puesto que es evidente que ese consentimiento no proporciona patente de corso al médico sino que es la actuación con arreglo a la "lex artis ad hoc" la que debe servir para decidir sobre la existencia o ausencia de responsabilidad en el medico, actuación conforme a la "lex artis" que consiste en utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento una vez ponderadas la actuación de intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrolla con las incidencias del concreto caso que se examina en relación con la profesión específica del facultativo, la complejidad y trascendencia para el paciente, y en su caso, otros factores endógenos.

En el caso de autos, pese a lo que dice el demandado recurrente, no se ha acreditado que la actora, paciente a la sazón, fuera informada exhaustivamente de los pros y contras del método utilizado, y, sobre todo - por la constante referencia que hace el apelante en el recurso al tabaquismo de la paciente- a la inferencia que ese hábito podía tener en el resultado que se pretendía obtener. No deja de sorprender, vista en la cinta magnetoscópica la declaración de la actora, que la Letrada del demandado no le preguntara si había o no sido informada por el médico de los riesgos de la operación de implantes. Señal de que, o no existió esa información, o, si existió, fue parcial y deficitaria.

Otro extremo que llama la atención de la Sala -y también de la Perito judicial- es la ausencia total de historial clínico de la paciente en poder o conocimiento del médico demandado si la paciente ya presentaba patología periodontal grave y si las únicas soluciones que propuso fueron los implantes, al menos habría sido necesaria la práctica de alguna prueba aparte de las radiografías clásicas, a la vista del tabaquismo que se dice presentaba aquélla, tabaquismo que, según la Perito, no aconsejaba los implantes. La perito dijo en el juicio que había datos que podían indicar que la solución adoptada por el demandado "no iba a funcionar".

CUARTO Así las cosas, que algo falló en la ejecución de los implantes por el demandado es evidente. Nada menos que cuatro implantes -de cinco colocados- se cayeron o rompieron y tuvieron que ser removidos, produciéndose en varios casos infecciones. Su total inutilidad funcional ha llevado a que figuren unidos como pieza de convicción junto a la demanda. Varias fundas se rompieron y tuvieron que ser reconstruidas, mejor o peor. El contrato no es que se cumpliera de forma defectuosa es que se incumplió en su totalidad, a la vista de la inanidad del resultado finalmente obtenido.

No es de recibo que si, al cabo de un año de finalizado el tratamiento inicial, se cae un implante y se sospecha "de la mala calidad del hueso", quince días después se coloque a la misma paciente otro implante en otra pieza diferente y se vuelva a colocar el implante caído en su sitio (hecho éste reconocido al contestar la demanda, Hecho Segundo, folio 43 vto). Año y medio después se le cae otro implante a la paciente y el demandado confirma sus sospechas sobre la "deplorable calidad del hueso maxilar de la actora" y un mes después otro.

Lo cierto y real es que ya en la época en la que se inició el tratamiento, como dice el propio demandado al contestar la demanda, la hipotética "mala calidad del hueso" que, dicho sea de paso, no se ha acreditado fuera el problema de la actora, podía haberse diagnosticado mediante biopsia o escáner del mismo, lo que no se hizo por ser excepcional, muy costoso y reservado a pacientes de los que pudieran sospecharse problemas; dice el demandado que el tabaquismo de la paciente la hacía proclive al fracaso del implante, pero a pesar de detectar esa circunstancia y esa proclividad no practicó aquellas pruebas para asegurar el estado del maxilar sobre el que se iban a efectuar los implantes. Pero es que además, como señaló la Perito en el acto del juicio, la "mala calidad del hueso" puede ser causa de la caída de los implantes, pero "eso se ve al colocar el primero"; de ello se infiere que si el demandado, al colocar el primer implante, consideró que el hueso del maxilar de la actora permitía la colocación de éstos, y colocó cuatro más, es porque no vería el hueso de calidad tan deficitaria como ahora proclama; y si, un año después, al recolocar el implante que se cayó, colocó otro nuevo, es porque consideraría que el maxilar de la paciente permitía sin problemas la inserción de implantes.

Existe, por tanto, y como dice la sentencia de instancia, una evidente deficiencia en el diagnóstico sobre las posibilidades de éxito del tratamiento, deficiencia que debió haber sido percibida por el demandado, que, sin embargo y en todo momento, insistió en la solución mediante implantes. En caso de dudas sobre la aptitud del hueso maxilar de la paciente para la colocación de implantes, debió haber agotado los medios diagnósticos existentes -biopsia o escáner-. Y, desde luego, de tener entonces las dudas sobre la calidad del hueso que tiene ahora, lo lógico habría sido realizar un implante y, a la vista de su evolución, ejecutar o no los demás.

Por otro lado, es evidente que no se ha alcanzado el resultado convenido ni en su aspecto curativo, ni en su vertiente satisfactiva. Y no cabe especular con presuntas novaciones modificativas a posteriori cuando la actora expone al demandado que ha consultado con otros profesionales del sector y que lo que se le propone es, o bien la implantación de prótesis removibles, o bien realizar de nuevo los implantes fracasados, la solución que éste ofrece -hacer él las extracciones necesarias, colocar las prótesis y abonar el coste del tratamiento periodontal a ejecutar por otro estomatólogo- no constituye novación del contrato inicial, por cuanto se presenta como mecanismo paliativo del tratamiento fracasado convenido en aquel contrato original. No es novación extintiva ni modificativa, pues ni se declara así terminantemente por las partes, ni es incompatible con la obligación original (artículo 1.204 CC), ni se varía el objeto o las condiciones principales (artículo 1.203-1° CC).

Finalmente, al demandado correspondía acreditar que no actuó de forma negligente o imprudente en la ejecución de su trabajo. La prueba pericial no satisface esa exigencia de probanza, pues la perito ha dejado reflejadas en el dictamen sus dudas sobre la correcta capacidad de diagnóstico y no se ha querido pronunciar sobre la corrección de las técnicas utilizadas por el demandado. Extremo que no puede dejar de ser valorado por la Sala.

La actora cumplió con su obligación, pues pagó la totalidad del precio pactado. El demandado no ha cumplido la suya, ni en el todo ni en la parte. Ello es causa de resolución contractual.

Y los efectos de dicha resolución son los que la sentencia de instancia recoge en su Tercer Fundamento Jurídico, que, por su minuciosidad y extensión, así como por su acierto, han de ser íntegramente asumidos por esta Sala sin que procedan mayores digresiones, y que en síntesis se reducen al cumplimiento por equivalencia, "id quod interest", que comprende la indemnización de los daños materiales y morales. Respecto de éstos, que se dice no acreditados por el recurrente, poco puede decirse, salvo que los padecimientos, dolor, sufrimiento, pérdida de tiempo, visitas continuadas al demandado y a otros facultativos y otras molestias concomitantes sufridas por la demandante, constituyen de por sí perjuicios morales de entidad, que han sido certera, si no escasamente, valorados por la Juez "a quo" en su sentencia.

Una última alegación pretende reducir el monto indemnizatorio en base a dos postulados que, sin embargo, no encuentran sustento probatorio.

El primero pretende que el tratamiento de implantes fracasado constituye el 50 % del presupuesto original cuyo precio (1.200.000 pesetas) se ha pagado íntegramente por la actora, y que la otra mitad del tratamiento se prestó correctamente. Sin embargo basta ver los presupuestos elaborados por otros médicos estomatólogos para comprobar que la parte principal del tratamiento inicial, desde una perspectiva económica, la constituyen los implantes (véase presupuesto del Dr. Jose Francisco ). Por otro lado, al demandado le correspondía haber desglosado la factura por partes, bien en su momento, bien durante el proceso. No lo ha hecho y a su falta de prueba debe estar.

El segundo pretende que se efectúe un a modo de compensación de culpas imputando al tabaquismo de la actora el fracaso del tratamiento en un 50 %. Olvida el recurrente que ese tabaquismo ya existía cuando el demandado elaboró el diagnóstico, siendo por tanto plenamente consciente de esa circunstancia cuando optó por efectuar cinco implantes al mismo tiempo. Además, no ha resultado probado que el tabaquismo citado fuera concausa en el fracaso del tratamiento. Ni siquiera el demandado lo consideró como tal en su momento, imputando tal carácter a la "mala calidad del hueso". El argumento, como los demás, está abocado al fracaso.

La sentencia debe, por tanto, ser íntegramente confirmada.

QUINTO La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas de esta alzada (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N° 4 de TORRELAVEGA en fecha veintitrés de Octubre de dos mil uno, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION La anterior sentencia ha sido leída y publicada, en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Presidente Magistrado Ponente que la suscribe, D. AGUSTIN ALONSO ROCA, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe.