Sentencia Civil Nº 190/2003, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 408/2002 de 09 de Junio de 2003

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, don José Ramón Godoy Méndez y doña Josefa Otero Seivane,

Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.

En la ciudad de Ourense a nueve de junio de dos mil tres.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de División judicial de patrimonio procedentes del Juzgado mixto nº 3 de Ourense, seguidos con el nº 189/01, rollo de apelación núm. 408/02, entre partes, como apelante D. Antonio , representado por el Procurador D. EVA ALVAREZ COSCOLÍN, bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ FERNÁNDEZ y, como apelado, D. Camila , D. Marí Luz Y D. Víctor , representado por la procuradora D. MARÍA DEL CARMEN SILVA MONTERO, bajo la dirección del Abogado D. CAMILO SUÁREZ FERNÁNDEZ. Es ponente la Ilma. Sra. Doña Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado mixto Nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24-9-02, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con desestimación de las excepciones de incompetencia de jurisdicción y cosa juzgada, invocadas por la procurador Doña Eva Alvarez Coscolín en nombre y representación de don Antonio se tiene por practicada la diligencia de inventario del caudal relicto por Don Luis Manuel , integrado por al cantidad de 67.909,590 dólares, equivalente a 56.103,52 euros y, conforme se razona en el fundamento jurídico cuarto, procédase a requerir a Don Antonio , en la persona de su procurador, para que en el término de diez días a partir de la notificación de la presente proceda a depositar en la cuenta de este Juzgado en el Banco Bilbao Vizcaya, de esta Ciudad, la cantidad de 67.909,50 dólares equivalente a 56.103,52 euros, a resultas de dicho procedimiento sucesorio y cn la prevención de que, de no efectuarlo en dicho plazo se remitirá testimonio de todo lo actuado al Juzgado de Instrucción Decano de los de esta Capital para que proceda al reparto -como asunto penal, sobre presunta estafa- al Juzgado que corresponda para la incoación de causa penal. Firme que sea la presente procédase a la designación de contador y demás diligencias derivadas. Se imponen al referido Don Antonio todas las costas".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Antonio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el art. 63.1 LEC que el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda por corresponder el conocimiento de éste a tribunales extranjeros. A tenor del art. 64.1 la declinatoria se habrá de proponer dentro de los dis primeros días de plazo para contestar a la demanda o en los cinco primeros días posteriores a la citación para la vista y surtirá el efecto de suspender hasta que sea resuelto el curso del procedimiento principal.

En el caso examinado, promovida solicitud de división judicial de la herencia de Don Luis Manuel por sus hermanos Doña Camila , Doña Marí Luz y Don Víctor , se acordó citar para la formación de inventario a todos los herederos, entre ellos al apelante Don Jose Pablo quien dejó transcurrir el plazo de cinco días cinco días sin proponer en forma la declinatoria, denunciando por primera vez en el acto de formación de inventario, transcurrido aquel plazo, la falta de jurisdicción por entender competentes a los tribunales de Panamá al haberse tramitado allí expediente de sucesión intestada de Don Luis Manuel . En el mismo acto, el apelante se opuso en cuanto al fondo antes de formular aquella excepción, de modo que no podría prosperar la misma, tanto por su alegación extemporánea como por admisión tácita de la competencia, que, ya de modo expreso, se aceptó en la vista de 20 de diciembre de 2001 ("por el contrario no se discute la competencia de este Juzgado, ya decidida"), por lo que no se alcanza a comprender su reproducción en esta alzada.

Partiendo de la atribución a los tribunales españoles del conocimiento de la solicitud inicial, resulta irrelevante la existencia de procedimiento judicial sobre la misma materia ante los tribunales panameños, de ahí que tal procedimiento no puede sustentar las excepciones de litispendencia o cosa juzgada también invocadas.

SEGUNDO.- Sentada la competencia del órgano a quo, cuestión a abordar en primer lugar por razones sistemáticas, procede entrar a analizar la nulidad de la sentencia pretendida en los motivos primero y segundo del recurso por contener requerimiento a Don Antonio para el depósito en la cuenta del Juzgado de la cantidad discutida, basándose la nulidad en que se trata de pronunciamiento propio de una ejecución provisional e incongruente por no pedido. Al respecto es de señalar que la medida es admisible en el ámbito del procedimiento de división judicial de herencia al amparo del art. 792.1 LEC a fin de asegurar la conservación del caudal hereditario y si bien es cierto que requiere instancia de parte, no lo es menos que fue solicitado por los promoventes en la vista de 20 de diciembre de 2001 ("se solicita se nombre administrador, consignando el dinero en una cuenta bancaria"; "que se dispongan medidas cautelares de protección") y reiterada el 31 de enero de 2002 ("se traiga cuanto antes a la masa el dinero discutido") por lo que no pueden prosperar los motivos que nos ocupan.

En cuanto al último de los motivos, sobre infracción por implicación de la Ley reguladora de las cuentas bancarias de depósitos de dinero del Consejo de Legislación de Panamá, para su rechazo basta señalar que se trata de cuestión por primera vez invocada en la alzada y, por ende, de conocimiento vedado a la Sala por la naturaleza del recurso de apelación..

TERCERO.- De conformidad con el art. 398 LEC, deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense en Juicio de División judicial de patrimonio nº 189/01, que se confirma. Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.