Sentencia Civil Nº 190/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 327/2006 de 14 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00190/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 327/2006

Materia: Competencia Desleal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid.

Autos de origen: juicio ordinario nº 870/2003

Parte recurrente: D. Jon

Parte recurrida: D. Jesus Miguel

SENTENCIA NUM. 190/2006

En Madrid, a catorce de diciembre de 2006.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Sarazá Jimena y D. Gregorio Plaza González, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 327/2006, los autos del procedimiento nº 870/2003, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, el cual fue promovido por D. Jon contra D. Jesus Miguel , siendo objeto del mismo acciones en materia de Competencia Desleal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Mª. Carmen de la Fuente Baonza y el Letrado D . Santiago Landete Díaz por D. Jon ) y el Procurador D. Blanca Berriatua Horta y el Letrado D. Rafael Casas Herranz por D. Jesus Miguel .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 25 de julio de 2003 por la representación de D. Jon contra D. Jesus Miguel , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

" 1- Declare la deslealtad de los actos de competencia realizados por le mismo contra la actora .

2- Condene a los demandados a:

- la cesación de los precitados actos.

- a la remoción de los efectos de los mismos, condenando expresamente al demandado a indemnizar los daños y perjuicios causados en concepto de lucro cesante por un importe de 16.501, 57 euros, así como por los daños morales y por enriquecimiento injusto que puedan determinarse a lo largo del procedimiento o en ejecución de sentencia.

3- Se condene en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid dictó sentencia, con fecha 8 de julio de 2005 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta en nombre de D. Jon absuelvo de ella al demandado D. Jesus Miguel , todo ello con imposición de costas al demandante."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Jon se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de D. Jesus Miguel , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha catorce de diciembre de 2006.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, Sr. Jon , insiste en su recurso en que el comportamiento de su ex-trabajador, el Sr. Jesus Miguel , merecería la consideración de ilícito de competencia desleal, puesto que entrevé una estrategia diseñada por éste para adueñarse de la posición contractual que hasta entonces había ostentado el demandante como servicio técnico oficial de MTS TERMOSANITARIOS SA, habiendo conseguido con ello excluirle de ese sector del mercado. No lo entendió así el Juez de Primera Instancia y de ahí la interposición de apelación contra su sentencia..

Considera este tribunal que es preciso reseñar cuáles son las circunstancias, expuestas de forma objetiva y al margen de la carga de subjetividad que pretende verter sobre ellos cada una de las partes, que son realmente relevantes para el recto enjuiciamiento de la conducta del demandado. Éstas son los siguientes: 1º) que el Sr. Jesus Miguel , que estuvo trabajando para el Sr. Jon desde diciembre de 1999 hasta febrero de 2003 como oficial de primera en reparación de electrodomésticos (técnico en calderas), no tenía estipulado en su contrato de trabajo con el actor pacto alguno de no competencia para cuando terminase la relación laboral (folios nº 49 y 50 de autos); 2º) que no es cierto que, pese a lo que se afirmaba en la demanda, al demandante le asistiese ningún derecho de exclusiva en relación con MTS TERMOSANITARIOS SA, con la que tenía suscrito un acuerdo de nombramiento de servicio de asistencia técnica oficial desde le uno de julio de 1997, de duración semestral y renovación tácita por iguales períodos (salvo denuncia con quince días de anticipación de cualquiera de las partes - folio nº 30 de autos); por el contrario, el acuerdo con MTS establecía de modo expreso que la designación como servicio técnico del Sr. Jon lo era con carácter no exclusivo (folio nº 30 de autos); 3º) que fue el demandante Sr. Jon el que reconoció en febrero de 2003, y así consta por escrito, que le habían surgido dificultades y que no iba a poder atender el servicio convenido con MTS (folio nº 72 de autos), por lo que resulta evidente que esta empresa tenía que buscarse una alternativa para atender a los usuarios que habían adquirido productos de su marca ARISTON y que tenían derecho a recibir la asistencia postventa (así lo declaró en el acto del juicio el testigo Sr. Alejandro , jefe de zona de MTS); y 4º) que el demandado Sr. Jesus Miguel no empezó a prestar servicios por su propia cuenta para MTS sino a partir de marzo de 2003, es decir, después de haberse desvinculado laboralmente del actor (por dimisión presentada el 5 de febrero de 2003 - folio nº 67 de autos), porque MTS así se lo demandó ante la necesidad de cubrir la asistencia técnica a sus clientes (así lo declaró en el acto del juicio el testigo Sr. Alejandro , jefe de zona de MTS), con independencia de que a su debido tiempo, según el plazo estipulado (al concluir el período de prórroga en vigor), MTS diese por definitivamente zanjada la relación con el Sr. Jesus Miguel .

SEGUNDO.- La parte actora debería ser consciente de que la Ley de Competencia Desleal(LCD), como se advierte su exposición de motivos, contiene unas tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de la deslealtad de terminados comportamientos, siendo contrario a la finalidad que persigue dicho texto legal que prácticas concurrenciales incómodas puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales De manera que si el comportamiento del demandado no fuese subsumible en los ilícitos de competencia desleal que se le imputaban en la demanda (en concreto los de los artículos 5 6, 7, 12 y 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ) la solución debería ser, sin más consideraciones, la confirmación del criterio del Juez que se inclinó por la desestimación de la misma.

Además, tampoco debe perderse de vista que la Ley de Competencia Desleal se sustenta en el criterio de que sólo es contrario a la ley del mercado aquél resultado que no sea fruto de la eficiencia empresarial sino de un comportamiento desleal. Por lo que no debe acudirse a la LCD para maniatar una iniciativa empresarial lícita (artículo 38 de la Constitución), que lo es aquélla por la que el empresario obtiene el fruto de su propio esfuerzo derivado de la eficacia de las prestaciones que oferta. En consecuencia, el menos eficaz será desplazado del mercado, como lícito resultado de la ley de la oferta y la demanda.

TERCERO.- El recurrente hace hincapié en que era el demandado quién se ocupaba primordialmente de la reparación de los aparatos marca ARISTON, para lo que se le había proporcionado formación, y que como consecuencia de su marcha no pudo la empresa seguir atendiendo ese servicio. Sin embargo, ha de recordarse, por ser doctrina jurisprudencial consolidada (sentencia del TS de 11 de octubre de 1999 ), que la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 de la Constitución (libertad de empresa). Lo que no puede reprocharse al trabajador demandado es un problema interno de organización de la empresa del actor, que no puede restringir el derecho de aquél a independizarse y montar su propio negocio. Si el demandante ya había sufrido la baja de un trabajador dos meses antes (sin que se haya constatado que, pese a lo que se afirmaba en la demanda, tuviera ello vinculación alguna con la posterior del demandado) y sólo le quedaba uno para atender al servicio de ARISTON, el problema era de prevención por parte del empresario de las necesidades de su plantilla, de redistribución de funciones dentro de ésta o de ofrecimiento de incentivos del personal restante, sin que ello pudiera convertirse en una obstáculo para el ejercicio de sus derechos para el otro trabajador, el Sr. Jesus Miguel . Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores, siempre que no se haya hecho uso por la anterior empresa de la posibilidad de incluir un pacto de no competencia del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . Esas capacidades o habilidades son independientes, por ello, de los secretos empresariales, que deben distinguirse de aquellos conocimientos adquiridos por el trabajador y, por tanto, necesarios para hacer uso de su derecho constitucional a desarrollar un trabajo o fundar una empresa, aunque sea una empresa de la competencia.

CUARTO.- Sostiene el recurrente que la ilicitud de la conducta derivaría de que él no perdió la condición de servicio técnico de MTS hasta el uno de julio de 2003 y que sin embargo el demandado ya estaba operando desde marzo para MTS. Pero como se ha dicho antes, el demandante ni tenía la exclusividad para prestar esos servicios a los clientes de la marca de MTS (ARISTON) ni los proporcionó con normalidad desde febrero, lo que explica que esta última optase por contratar con el demandado. No consta que éste se hubiese servido de medios del demandante para sus propios fines mientras todavía trabajaba para éste. Fue tras cesar su relación laboral con él cuando se puso en movimiento para trabajar como autónomo (aspiración legítima, pues solo cobraba poco más de 1000 euros al mes mientras trabajó con el demandante ) y su acierto estribó en que, como profesional experimentado en la preparación de calderas, estuvo en condiciones de prestar sus servicios para MTS cuando el actor no podía hacerlo. Lo que no puede exigirse al demandado es que desaprovechase la oportunidad que de modo lícito se le brindó, sin que pueda exigírsele que por su pasada relación laboral con el demandante estuviese de algún modo obligado a rechazar la oferta de MTS ni forzado a irse a trabajar en otra zona. De manera que si el demandante resultó desplazado del mercado no fue por un comportamiento desleal del demandado sino por la mayor eficacia de las prestaciones que éste estuvo en condiciones de ofertar. Si el actor no ofrecía solución a MTS, porque carecía del personal para ello (y en esto pudo mediar imprevisión, pues el otro empleado citado en la demanda se había marchado de la empresa dos meses antes que el demandado), es lógico que ésta se buscase una alternativa, pues lo que no podía hacer era desamparar a los usuarios de su marca que demandaban el servicio postventa.

QUINTO.- Asevera el apelante que se trató de un estrategia diseñada por el demandado para adueñarse de la posición contractual que hasta entonces había ostentado el demandante, excluyéndole del mercado, lo que quedaría revelado por la rápida sucesión de acontecimientos por la que el Sr. Jesus Miguel pasó a desempeñar por su cuenta las labores de servicio técnico de MTS. Sin embargo, como ya ha señalado este tribunal en precedentes resoluciones, nada impide que tras el cese de una relación laboral pueda el cesante, en el plazo más breve posible, ejercer una actividad ya por cuenta propia, a través de una sociedad, o por cuenta de tercero. Es obvio que quien cesa en una actividad intentará desarrollar una nueva en el plazo más breve posible, entre otras, por evidentes razones de subsistencia; e incluso resultaría lícito que hubiese preparado su salida pensando en el inicio de su actividad por cuenta propia, siempre que no se hubiese valido para ello de medios del empresario. Esto no consta que ocurriese en el presente caso, no siendo admisible que el mero hecho de que como empleado del actor hubiese trabajado antes para MTS le contaminase en el futuro para contratar con ésta por cuenta propia. Por otro lado, como declaró en el acto del juicio el testigo Sr. Alejandro , jefe de zona de MTS, ya conocían al Sr. Jesus Miguel desde antes de que empezase a trabajar para el actor, puesto que tenía un reconocido pasado como técnico en calderas, fruto de su anterior relación laboral con otra empresa.

Como ha entendido la doctrina más autorizada, estar al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entabla el empresario con terceros a fin de procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de uno mismo resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. No puede admitirse que el empresario ostente sobre la clientela ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, como tampoco que resulte desleal el conocimiento adquirido de dicha clientela, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios o recursos de un tercero.

SEXTO.- Resultan irrelevantes para la suerte del litigio los alegatos relativos a si existieron o no quejas respecto a la calidad del servicio que venía prestando el actor a los usuarios de la marca ARISTON. Basta con constatar que no podía exigir ser el único servicio técnico de dicha marca y que no podía impedir que el demandado, que no estaba obligado a permanecer en la empresa del actor y que era libre de constituir una nueva, pasase a prestar servicios en directa competencia con él.. La deslealtad se basa en circunstancias objetivas, no en reproches de ingratitud, y no constituye ilícito la captación de clientela, salvo que se constate con claridad la utilización de medios de un tercero, lo que no ocurrió en este caso.

SÉPTIMO.- Aunque las consideraciones precedentes, que se ciñen a la sistemática seguida por el recurrente en su escrito, serían suficientes para comprender que el recurso

no podría prosperar, no va a eludirse la puntual alusión a cada uno de los preceptos que el apelante cita, a fin de evidenciarle su inaplicabilidad al caso. Aunque la parte actora invocaba en primer lugar en su demanda, y lo sigue haciendo en su recurso, la cláusula general del artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal resulta más correcto comenzar con el análisis de su comportamiento a la luz de los demás tipos alegados de la LCD (6, 7, 12 y 14). Porque para recurrir a la mencionada cláusula general es preciso excluir que la conducta de la parte demandada encaje en alguno de los supuestos específicos ya previstos en la Ley de Competencia Desleal, pues la finalidad de aquélla es reprimir otras conductas que, al margen de las tipificadas en dichos preceptos, también pudieran merecer el reproche de deslealtad.

OCTAVO.- La invocación por el demandante del riesgo de confusión, al objeto de justificar la aplicación del artículo 6 de la LCD , carece del más mínimo sustento. No se ha probado en este litigio que el demandado haya generado una situación tal que los destinatarios de sus servicios lo puedan identificar incorrectamente con los prestados por cuenta del demandante. Además, esta posibilidad queda descartada puesto que la entidad MTS y el demandado notificaron a los usuarios de la marca (folio nº 73 de autos) que ésta le había sido designado, bajo el logo ARISTEC (que nada tiene que ver con el nombre RUSAN empleado por el actor), como nuevo servicio técnico para los productos ARISTON, por lo que el riesgo de que se produjesen en el tráfico comercial falsas representaciones respecto a la procedencia empresarial de los servicios carece de verosimilitud.

NOVENO.- El artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal persigue el aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado mediante la imitación de las manifestaciones externas en las que se encarna tal reputación, es decir, la utilización de los signos distintivos ajenos u otro medio similar. No consta en autos hecho alguno que permita imputar al demandado tal conducta, pues no se ha servido de la reputación del demandante para atraerse clientela, sino que fue el interés del titular de la marca ARISTON en contar con su pericia profesional lo que determinó a ésta a contratarle como nuevo servicio técnico. No ha sido probado que demandado se haya servido ante los clientes usuarios de los productos que vende MTS de signos externos del actor y que eso le haya permitido implantarse entre éstos, lo que por otro lado resultaría innecesario al venirle remitidos muchos de éstos por la propia empresa titular de la marca.

DÉCIMO.- La invocación de la realización de actos de engaño, aunque se mantiene formalmente en el recurso, ya no ha merecido que le dedique la parte recurrente ni una sola línea de su escrito a explicar en qué estribarían aquéllos, por lo que se limitará este tribunal a afirmar que, merced a las consideraciones que se han vertido a lo largo de esta resolución, no encuentra sustento alguno para apreciar en este supuesto el ilícito concurrencial que tipifica el artículo 7 de la LCD .

UNDÉCIMO.- Para que pudiera encuadrarse la conducta enjuiciada en el ilícito del artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal no debería responder razonablemente a otro objetivo inmediato que el de obtener la infracción contractual. Así pues, la conducta tipificada como desleal en dicho precepto se ubica entre los actos de obstaculización de la actuación de un tercero Para que resultase aplicable el nº 1 del artículo 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , en el que pretende fundarse la parte actora, debería haber mediado inducción, en este caso a clientes, a la infracción de deberes contractuales básicos contraídos con un competidor. No hay rastro de tal comportamiento en el presente caso, pues ni consta que el demandado indujese a MTS a zanjar su relación con el Sr. Jon ni puede afirmarse que MTS infringiese el contrato que tenía con el demandante, pues éste le permitía tanto designar otros servicios técnicos como zanjar la relación al final de la correspondiente prórroga. Por otro lado, tampoco ha quedado demostrada la afirmación que se contenía en la demanda de que se haya podido valer el demandado de ejemplares de contratos de mantenimiento que tenía el actor con usuarios de la marca para convencerles de no renovar con él, pues ni el demandante ha conseguido que se viertan en este juicio los testimonios de los que decía disponer y además quién tiene los ejemplares de dichos contratos es el propio actor, que los aportó con su demanda. Cuestión distinta es que vencido el plazo anual por el que se estipulaban los mismos hayan podido decidir dichos usuarios cambiar a un nuevo servicio técnico indicado por el vendedor de las calderas, lo que entra dentro del juego de la libre competencia. No puede afirmarse, por tanto, que el comportamiento del demandado se desarrollase sin más objetivo que el de expoliar u obstaculizar la labor del actor ni más mérito propio que el de haber provocado la ruptura o la finalización de relaciones contractuales del demandante.

Se alega también por la actora infracción del nº 2 del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal . La acción típica de dicho precepto contempla que se ejerza influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte, lo cual no supone de por sí un acto de competencia desleal, sino que exige además bien que se empleen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) bien que se persiga una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado). No se aprecia que concurra en este caso tal finalidad, pues no puede presumirse que el Sr. Jesus Miguel persiguiese expulsar al Sr. Jon del mercado, lo que además de que sería mucho presuponer supondría que el demandante habría asumido el riesgo de confiar la suerte de su empresa a la permanencia en ella del Sr. Jesus Miguel (al que pagaba un modesto sueldo); lo razonable es concluir que éste pretendía entrar en competencia con el actor, ofertando la eficiencia de sus propias prestaciones como técnico experimentado en el sector.

DUODÉCIMO.- Tampoco la invocación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (artículo 5 de la LCD ) puede favorecer la pretensión del demandante, pues el demandado no incurrió en actos de expolio ni aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ya que, como se ha explicado, no se dedicó a captar clientela desde el interior de la organización empresarial del demandante. Y tampoco cabría imputar al demandado un acto de obstaculización a la posición competencial del actor por el hecho de no querer seguir prestando servicios laborales para éste y preferir desempañarlos por cuenta propia, entrando en competencia con aquél. No se entrevé un plan preconcebido para hundir al Sr. Jon , sino la consecuencia lógica del deseo del demandado de utilizar su experiencia profesional para prosperar, trabajando para sí en lugar de hacerlo para otro, por más que esto incomode a su antiguo patrón o plantee dificultades para encontrarle sustituto en la plantilla laboral de éste. No puede culparse al trabajador que deja un empleo de tratar de debilitar la capacidad competitiva del empresario, pues incumbe a éste dotarse de la infraestructura necesaria para sobreponerse a circunstancias como esas que forman parte del riesgo empresarial.

Tampoco se ha justificado por el recurrente que hubiese mediado algún tipo de parasitación de despliegue publicitario ni de inversiones ajenas, de modo que se hubiese podido aprovechar indebidamente el demandado de los esfuerzos promocionales o de difusión realizados por el empresario para lanzar sus propios productos o servicios, ya que ni tan siquiera consta la entidad de éstos. Además de que si el empresario no dispone de un derecho de exclusiva no puede pretender el monopolio sobre determinado producto o servicio, por lo que una vez que ese esfuerzo inversor, cualquiera que fuese, hubiese podido generar mercado y demanda para su producto, lo que no podría impedir es que otros operadores entrasen en competencia con él

DECIMOSEGUNDO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jon contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid , en el juicio ordinario nº 870/2003 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.