Sentencia Civil Nº 190/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 133/2007 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00190/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 133/07

Asunto: ORDINARIO 655/05

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 190

En Pontevedra a doce de abril de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 655/05, procedentes del Juzgado Mercantil 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 133/07, en los que aparece como parte apelante- demandados: D. Oscar , D. Plácido , D. Rubén , representado por el procurador D. ANGEL CID GARCÍA y asistido por el Letrado D. MANUEL MARTÍN GÓMEZ; DÑA Maite representada por la procuradora Dª OLGA CASABLANCA GARCÍA y asistida de la letrada Dª CONSUELO GIL GARCÍA, y como parte apelado-demandante: Dª María Consuelo , representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. EMILIANO CACABELOS MONTES, y como demandados: D. Adolfo Y D. Alberto en rebeldía, sobre responsabilidad de administrador, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 9 junio 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que, con estimación de la demanda formulada por la representación procesal de Dª María Consuelo contra D. Adolfo , D. Oscar , D. Alberto , D. Plácido ; Dª Maite y D. Rubén , condeno a los referidos demandados a que abonen solidariamente a la demandante la suma de 5014,42 euros con los intereses moratorios del 10% desde la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Pontevedra de 28-06-2004 , con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Oscar , D. Plácido y D. Rubén se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Maite , D. Clemente , y otros se pretende la revocación de la sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 655/05 por el Juzga de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad que les condenó en calidad de administradores solidarios de la mercantil Salnespán S.L. aduciendo que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que a la fecha de contraerse le deuda no existía causa de disolución ni por pérdidas del capital social ni por que no fuera posible la consecución del fin social.

Dª María Consuelo se opone al Recurso aduciendo que la propia empresa el 8 de septiembre de 2003 reconocía que la misma atravesaba graves dificultades por ello por la recurrida se considera que la parte demandada no ha probado que la obligación social sea anterior a la concurrencia de la causa de disolución porque los salarios de la actora correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2003 la situación de insolvencia ya debía ser conocida por los administradores de la sociedad. Es más la ley presume que las obligaciones sociales recaladas se presumen de fecha posterior a la causa de disolución de la sociedad salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior siendo así que desde el año 2002 no se llevaba contabilidad.

SEGUNDO.- Se ejercitaba por la parte actora acción individual de responsabilidad contra los administradores de Salnespán S.L. en reclamación de una deuda existente por su parte con la mercantil administrada por los apelantes por importe de 5.014,42 euros, derivada de la deuda generada por sus salarios desde junio a diciembre de 2003 y que le fueron reconocidas por el Juzgado de lo social. La sociedad está imposibilitada de conseguir el fin social, paralizada y con pérdidas que han dejado reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social según se prevé en el número 1 del art. 104 de la LSRL . de conformidad con el Art. 69 de la LSRL en relación al Art. 105.5 de la misma ley societaria.

La oposición a la demanda se ciñe a las alegaciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario porque no han sido llamados a la litis todos los que en los correspondientes períodos actuaron como administradores de la mercantil y que fue rechazada en la instancia, así como a la aplicación retroactiva de la nueva redacción del art. 105.5 dado por la Ley 19/1995 .

Así pues analizaremos la materia sometida a nuestra consideración desde una doble perspectiva:

a) Fecha de la deuda ( junio - diciembre de 2003) en relación a la concurrencia de causa de disolución. Posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 19/95 : los administradores sociales sólo responderán por deudas de la sociedad que sean posteriores a la concurrencia de la causa de disolución

b) Obligación de responder por parte del administrador solidariamente por las deudas sociales.

La cuestión en estos términos planteada debe ser examinada a la luz de la reforma que ha experimentado el Art. 105.5 por la Ley de Sociedad Anónima Europea, Ley 19/05 de 14 de noviembre , y según hemos ya analizado en nuestra sentencia de 25 de octubre pasado de 2006 . Decíamos allí que "en el sentido de limitar la anterior responsabilidad a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución , presumiéndose que son de fecha posterior salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Y la interpretación en este sentido favorable a la retroacción que ha realizado la STS de 9 enero 2006 .Decíamos entonces que:

El TS en coincidencia con la doctrina, concibe la responsabilidad ex art. 262.5 LSA y art. 105.5 LSRL como una responsabilidad sanción, razón por la que simplemente alude a dos requisitos que actúan como presupuestos de la responsabilidad: concurrencia de la causa de disolución e inactividad de los administradores, y que ante tal estado de cosas no procedan a convocar la Junta que previenen tales preceptos; para nada se exige nexo de causalidad entre la omisión del deber de los administradores ni la existencia de daño alguno en los acreedores. En este sentido la STS 15 Julio 1997 cuando examina la posible retroactividad de tales normas sancionadores tras la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por la Ley 19/1989 .

Por tanto, la responsabilidad solidaria de los administradores que establecen los arts. 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSL , deriva de una conducta pasiva de éstos, que no se subordina a la insuficiencia patrimonial de la sociedad, sino que se presenta como una sanción por el incumplimiento de una obligación legal; de ahí que, producido éste, los acreedores sociales puedan exigir el pago de la deuda no sólo a su deudor (la sociedad) sino también en forma solidaria a cualquiera de los sujetos responsables de aquel incumplimiento.

Partiendo, por lo tanto, del carácter sancionador de la norma que nos ocupa, en materia de Derecho intertemporal o transitorio, parte nuestro Código Civil del principio general de la irretroactividad, cuando establece que "las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario" (art. 2º.3 CC ), lo cual supone que, salvo aquellos casos en que la propia Ley determine, de manera expresa o tácita pero en todo caso claramente, el alcance temporal de sus preceptos, el Juez debe decidirse por la aplicación no retroactiva de la misma. Por ello, cada relación jurídica se rige, en principio, por la ley vigente en el momento de su creación, a menos que la ley posterior se revele como inequívocamente retroactiva. En todo caso, cabe acudir a los criterios interpretativos que en esta materia se derivan de las disposiciones transitorias del Código Civil, cuya naturaleza de normas generales y supletorias, destinadas a complementar el citado art. 2º.3 , es evidente (art. 4.3 y disposición transitoria 13ª CC ).

Este principio general de irretroactividad de las leyes, inspirado en el axioma "tempus regit factum", y en los criterios de certeza, predecibilidad y confianza sobre el ordenamiento jurídico vigente, bajo los que se han de realizar los actos jurídicos, en aras de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), que a su vez implica el respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas o más favorables, ha sido proclamado con este carácter por una jurisprudencia reiterada (SSTS 6 de abril de 1993, 25 de mayo de 1995 , 3 de noviembre de 1997 y 19 de octubre de 1999 , entre otras ), de manera que, aún para admitir un grado débil o mínimo a la retroactividad de una ley es preciso que ésta así lo disponga, expresa o tácitamente (SSTS 7 de julio de 1987 , 16 de junio de 1993 29 de septiembre de 1997 ), atribuyéndose tradicionalmente dicha retroactividad tácita, según la mejor doctrina ( Castán Tobeñas que cita a De Castro ) a: las normas interpretativas; las complementarias, de desarrollo o ejecutivas; las que suplan lagunas; las procesales; y, en general, las que pretenden eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones, pues de otro modo no cumplirían su objetivo (SSTS 5 de julio de 1986 y 9 de abril de 1992 ).

Admitida por lo tanto la retroactividad tácita, debiendo estarse a lo que resulte de la interpretación de la ley, cuando nada dispone esta , desplaza la decisión al intérprete, que deberá orientarse por las disposiciones transitorias del CC. La Disposición Transitoria Tercera del CC establece que :

"Las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código.

Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna.".

De forma que, atendiendo a la excepción del segundo apartado, según sea mas benigna o favorable una u otra legislación, se aplicará un u otra. Si según la Disposición Transitoria Segunda el acto realizado bajo la vigencia del derecho anterior deberá regirse, en sus consecuencias jurídicas, por dicho derecho, sin embargo cuando el acto no es fuente de derechos sino de sanciones, como es el caso, debe acudirse a otro principio general : irretroactividad de las normas sancionadoras, que se refleja en la DT 3ª CC, y art. 9.3 CE . Siendo por lo tanto la retroactividad de la norma mas benigna o mas favorable la aplicación, a sensu contrario, del principio general de la irretroactividad de las normas sancionadoras.

En este sentido se ha manifestado el TS en su sentencia de 9 enero 2006 , si bien con cita de otros argumentos compatibles con los aquí expuestos.

....Pero tal presunción, o mejor, regla sobre la carga de la prueba tiene por finalidad determinar , al igual que toda la doctrina sobre la carga de la prueba, para quién han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Sólo entra en juego cuando falta prueba, cuando los hechos objeto de controversia no han sido debidamente acreditados, en otro caso resulta irrelevante por innecesaria. Así sucede en el presente caso en que los hechos base de la norma probatoria han sido debidamente acreditados por la contraparte. Aunque ha sido objeto de escaso tratamiento en la Ley y la jurisprudencia, debemos regirnos por el principio de la adquisición procesal que significa que los resultados de las actividades procesales son comunes a las partes. Las actividades procesales pertenecen a una relación única. Su traslación al derecho probatorio implica la consideración de todas las pruebas como pruebas del proceso, destinadas al Tribunal, para formar su convicción, pudiendo valerse de ellas no solo la parte que las ha producido sino también las demás. El principio de adquisición procesal en materia probatoria es recogido entre otras en la STS 20 marzo 1945, o en la STS 26 abril 1993 en la que se señala que "lo útil procesalmente es que el Tribunal haya podido formar su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso".

En definitiva, que se presume que la obligación es de fecha posterior a la concurrencia de la causa de disolución salvo que se acredite lo contrario por parte de los administradores, que sólo responderán de aquéllas que efectivamente son posteriores a la concurrencia de la causa de disolución de la sociedad.

TERCERO.- Llegados a este punto habrá, pues de analizarse si a la fecha de la deuda (junio- diciembre de 2003) la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución, si bien incumbe a los administradores demandados, puesto que así se presume por la Ley, lo contrario, esto es, que en ese período la sociedad no se hallaba incursa en causa de disolución, lo cual fundan precisamente en la circunstancia de que la actora todavía era trabajadora de la sociedad, la que, por tanto estaba activa.

Ahora bien, lo probado en autos acredita lo contrario y así:

a) El 6 de junio de 2005 se dicta por el Juzgado de lo social Auto de acumulación por deudas a favor de los trabajadores de la misma sociedad que alcanzan 15.988 euros

b) El 8 de septiembre de 2003 ( f. 32 y ss) se levanta acta notarial a instancia de D. Adolfo y de D. Jose Ramón como consejeros delegados de Salnespan S.L. en la que exponen que "el presidente del Consejo de Administración de la sociedad que representan, ha convocado Junta General Extraordinaria de "Salnespan S.L." a celebrar en el ...con el orden del día señalado en la convocatoria de dicha Junta General Extraordinaria:...

c) Esta junta anterior había sido convocada para el 14 de agosto anterior si bien se había desconvocado y convocado la de 9 de septiembre "dadas las dificultades que presenta la elaboración de un análisis financiero de la empresa y un proyecto de que permita su viabilidad".

d) La situación financiera de la empresa según los administradores consistía en "unos fondos propios negativos de 131.413,46 euros que se convierten en 317.991,82 si no se tiene en cuenta la contabilización como reservas de parte de los créditos de los socios con la empresa. Existen a fecha de hoy 9/9/03 unas deudas vencidas y de pago inmediato de 165.339,74 euros, disponiendo en tesorería de un saldo de 478,31 euros. La deuda conocida a fecha de hoy alcanza la suma de 1.602.443,12 euros ...la cuenta de ventas ha disminuido + - 150.000 euros. Esta diferencia no es debida a la actividad normal de la empresa, sino que es producto de la marcha de parte de los socios de la entidad que supuesto un importante descenso de los clientes de la empresa.

La acción ejercitada por la demandante y según señalábamos supra se fundaba en los art. 104 c) y e) en relación al art. 105 de la LSRL . En ellos se dispone que "La sociedad limitada se disolverá: c) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento; e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal." A su vez el 105.5 4 . dispone que "Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado."

A la vista de la prueba practicada en autos ha quedado probado que en la Junta celebrada el 9 de septiembre de 2003 el Consejo de administración, a través de su presidente reconoció la insostenible situación de la sociedad, lo que les llevó a desconvocar la junta de 14 de agosto y trasladarla a septiembre de 2003 ( "Existen a fecha de hoy 9/9/03 unas deudas vencidas y de pago inmediato de 165.339,74 euros, disponiendo en tesorería de un saldo de 478,31 euros. La deuda conocida a fecha de hoy alcanza la suma de 1.602.443,12 euros"), luego cualquier consideración a propósito de la viabilidad de la empresa carece de sentido, tan es así que si bien no se acuerda la disolución, - ni se peticiona judicialmente en el plazo legalmente previsto conforme al art. 105 - sí se acuerda la solicitud de "Suspensión de pagos", la que finalmente no llega a promoverse tampoco.

Es por ello que de conformidad con el art. 105.5 ." Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior."

De la anterior norma se concluye:

a) que la deuda contraída con la actora por sus salarios de junio a diciembre de 2003 se halla dentro del margen a que alude el art. 105.5 de la LSRL porque se ha reconocido que la sociedad tenía pérdidas de tal magnitud que la hacían inviable, al margen de que superaban con mucho al capital social cifrado en algo más de 84.141,69 euros. No se ha probado que la deuda fuese anterior a la concurrencia de la causa de disolución sino todo lo contrario, cuando menos simultánea sino posterior.

b) Los administradores, aunque convocaron la Junta de disolución, no adoptado en su día el acuerdo, no lA promovieron judicialmente ni tampoco el Concurso ( ya estaba vigente la Ley Concursal de 2003 ).

Por último, y en cuanto a la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, resulta evidente que en los términos del art. 1144 del C. Civil donde hay solidaridad no hay litisconsorcio porque el acreedor puede decidir contra quien dirige su acción, y no SE diga que sólo rige la solidaridad entre los administradores que lo sean en el momento de concurrir la causa de disolución y la deuda porque, a tenor del acta de 9 de septiembre de 2003, los apelantes formaban parte del Consejo de administrador en ese momento.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Oscar , D. Plácido y D. Rubén representados por el Procurador D. Ángel Cid García y el presentado por Dª Maite representada por la Procuradora Dª Olga Casablanca García contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 655/05 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a los apelantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.