Sentencia Civil Nº 190/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 735/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00190/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 735 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a treinta y uno de marzo de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 20 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 735 /2008 , en los que aparece como parte apelante DOÑA Alicia Y DON Virgilio representado por el procurador DON FERNANDO GALA ESCRIBANO, y como apelado DOÑA Candida , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON JUAN DE LA OSSA MONTES, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 7 de mayo de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda planteada por DOÑA Candida frente a DON Virgilio Y Alicia , declaro haber lugar a la misma, y tras el allanamiento parcial de la parte demandada, se estima en su totalidad la reclamación efectuada, condenado a los demandados a abonar a la actora TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA CENTIMOS (3.235,90.- euros), más intereses y costas. Declaro haber lugar parcialmente a la demanda reconvencional planteada por DON Virgilio Y Alicia frente a DOÑA Candida , tras el allanamiento de la demanda, debiendo abonar a la parte actora CUATROCIENTS OCHENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y OCHO EUROS (486,98.- euros), más intereses legales, y sin hacer expresa condena en costas atendida la situación procesal de allanamiento, y respecto del resto de costas al actor reconvincente, atendido el criterio objetivo del vencimiento".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DOÑA Alicia Y DON Virgilio , al que se opuso la parte apelada DOÑA Candida , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La demandante doña Candida , copropietaria junto a su esposo del 25% de la finca descrita en la demanda sita en Benidorm, reclama a los copropietarios de un 50% de la misma, don Virgilio y doña Alicia , interponiendo la demanda el 1 de diciembre de 2006, el pago solidario del 50% de los gastos generados por la propiedad del inmueble y abonados íntegramente por la demandante, esto es, el 50% de 6.471,81 euros, que asciende a 3.235,90 euros. Los gastos generados por la propiedad y satisfechos íntegramente por la demandante se desglosan en los conceptos y cuantías siguientes: cancelación registral del embargo trabado en juicio de cognición 156/98, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm a instancia de la Comunidad de Propietarios por deuda comunitaria contra los ahora demandados, 6.380 pesetas (38,34 euros), satisfechas el 13 de septiembre de 2001; gastos de la comunidad de propietarios hasta diciembre de 2001, 469.980 pesetas (2.824,63 euros), satisfechas en diciembre de 2001; impuestos (IBI), 567.173 pesetas (3.408,77 euros), satisfechas el 16 de marzo de 2001; gastos de desplazamiento a Benidorm el 15 de marzo de 2001 -regreso el 17 de marzo de 2001- para efectuar el pago de los impuestos y demás gastos del inmueble, 33.290 pesetas (200,07 euros).

En la demanda no se piden intereses.

Y hace valer como fecha de las reclamaciones extrajudiciales el 14 de marzo de 2006, mediante sendos burofaxes rehusados por los demandados, actuando como mandataria la letrado de la actora, doña Ana Belén Spínola Pérez.

SEGUNDO.- Los demandados reconocen una deuda por importe de 3.135,86 euros, allanándose a la pretensión limitada a dicho importe, y se oponen a la reclamación de los 100,04 euros restantes, a saber, a la correspondiente al 50% de los gastos extrajudiciales necesarios para atender el pago de los impuestos locales, negando que sean gastos extrajudiciales imprescindibles para el buen fin del pago, ya que como indica la propia carta de pago, podía realizarse el mismo mediante ingreso en cualquiera de las agencias de los bancos que refiere, en cualquier localidad donde tales entidades bancarias tuviesen sucursal y no era necesario el desplazamiento de tres días en avión a Benidorm para hacer el ingreso el 16 de marzo de 2001 en una de las agencias relacionadas en la carta de pago cuando tiene sucursales en Madrid, respondiendo en realidad el viaje al aprovechamiento del fin de semana en el apartamento que la demandante tiene en Altea (jueves 8 horas de la tarde al sábado 6 horas de la tarde) y a la realización de una gestión en su único interés, cual fue, presentar en el Registro de Benidorm las escrituras de compraventa de su porcentaje en el proindiviso de la finca que ha dado lugar al litigio

Y promueven demanda reconvencional (la fecha de presentación del escrito de contestación y reconvención es el 20 de abril de 2007) reclamando a la actora reconvenida la suma de 1.011,69 euros (en el encabezamiento se hace constar la cuantía de 1.020,41 euros por error mecanográfico) y alegando que la demandante, a pesar de haber adquirido su parte indivisa del inmueble en enero de 1995, no inscribió su titularidad en el Registro de la Propiedad hasta marzo del año 2001, por lo que los demandados reconvinientes se vieron obligados a soportar como aparentes titulares únicos de la vivienda las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, habiendo abonado la totalidad de determinados gastos comunes del inmueble por importe de 4.046,76 euros, según el desglose y cuantías siguientes: 19 de junio de 1998, 267.563 pesetas (1.608,08 euros), principal reclamado por la Comunidad de Propietarios ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Benidorm, ahora Juzgado de Primera Instancia número 3 (autos 171/97); 17 de enero de 2001, 405.761 pesetas (2.438 ,67 euros), por: a) tasación de costas y liquidación de intereses practicada en dicho procedimiento y aprobada el 10 de marzo de 1999 (120.570 pesetas/724,65 euros); b) minuta del letrado de la comunidad de propietarios por ejecución del auto que aprobó la tasación de costas y liquidación de intereses (25.288 pesetas/151,98 euros); c) suplidos del procurador de la comunidad de propietarios devengados después de la tasación de costas (39.300 pesetas/236,20 euros); d) principal reclamado por la misma Comunidad en juicio de cognición ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm (autos 156/98), 132.716 pesetas (797,64 euros); e) derechos de procurador de la comunidad, sin IVA, en el juicio de cognición 156/98, 14.200 pesetas (85,34 euros); f) suplidos de procurador de la comunidad, devengados en el juicio de cognición 156/98 (18.110 pesetas/108,84 euros); g) minuta de letrado de la comunidad, sin IVA, por honorarios devengados en el juicio de cognición 156/98 (55.577 pesetas/334,02 euros); correspondiendo a la demandante, según su porcentaje de propiedad indivisa (25%) la suma de 1.011,69 euros, que es la cantidad que se reclama en el suplico de la demanda reconvencional.

En el suplico reclama también intereses legales sin fundamentar la pretensión.

TERCERO.- Los demandados reconvinientes amplían la demanda reconvencional por importe de 787,60 euros, alegando que la Administración Tributaria, después de formulada la demanda reconvencional, les ha requerido de pago de los tributos e impuestos locales (IBI) de los ejercicios 2001 a 2006, ambos inclusive, por importe de 3.150,41 euros, pago que han efectuado el 10 de mayo de 2007, correspondiendo a la demandante reconvenida, por su participación junto a su esposo en el proindiviso (25%), la suma en que se amplía la reclamación formulada en la demanda reconvencional, fijando la cuantía reclamada en esta en 1.808,01 euros (la suma asciende en realidad a 1.799,29 euros/1.011,69 + 787,60 euros), arrastrando el error aritmético del encabezamiento de la demanda reconvencional, más intereses legales.

CUARTO.- La demandante reconvenida considera que existe error material al señalar como suma reclamada 1.808,01 euros porque 1.011,69 euros más 787,60 euros suman 1.799,27 euros; se allana parcialmente a la demanda reconvencional en la suma de 486,98 euros correspondiente al 25% de los pagos del IBI realizados por los demandados reconvinientes por los períodos 2002 a 2006 (25% de 1.947,93 euros), ambos inclusive, sin incluir intereses ni recargos por vía de apremio, ya que, según sostiene, éstas últimas cantidades se han generado por negligencia del requerido de pago como sujeto pasivo del impuesto, don Virgilio , que figurando como tal ante la Administración Tributaria nada manifestó a la demandante principal; y respecto de la cantidad restante reclamada (las cantidades reclamadas en la demanda reconvencional y el IBI del año 2001 solicitado en la ampliación de la misma) alega la excepción de prescripción de la acción respecto de las cantidades cuya obligación de pago por períodos anuales o inferiores se ha generado antes de los cinco últimos años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1966.3 del Código civil , pues, según argumenta, don Virgilio se subroga en la posición de la Comunidad de Propietarios y de la Agencia Tributaria para reclamar cantidades que nunca notificó a la demandante como adeudadas y que se devengaron en períodos anuales o mensuales y, además, se generaron por la absoluta culpa o negligencia del notificado o requerido para su pago; y, se opone a la reclamación en la cuantía a la que no se ha allanado aduciendo: que los procedimientos seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios fueron exclusivamente contra don Virgilio porque a él le realizaron los constantes requerimientos en calidad de propietario y los ocultó maliciosamente a la demandante, que hasta que no fue requerida por la Comunidad ignoraba que su hermano había dejado de pagar los gastos de la comunidad y, por ello, él debe asumir y reparar el daño causado en base al artículo 1902 del Código civil ; el pago de la cantidad reclamada de 267.563 pesetas (1.608,08 euros) fue realizado por los copropietarios de las participaciones indivisas (los hermanos doña Hortensia -25%-, doña Candida -25%- y don Virgilio -50%-) y está prescrita la acción o pagado; los pagos de las costas y gastos judiciales (273.04 pesetas/1.641,03 euros) son deudas de don Virgilio , por ser la causa su negligencia, ante el incumplimiento de los requerimientos realizados por la Comunidad de Propietarios, nunca comunicados a la demandante y derivados de la condena en sentencia de don Virgilio y está prescrita la acción o no se adeuda; la comunidad de propietarios ha acordado el 15 de junio de 2005 con la demandante y su hermana doña Hortensia (propietaria del 25% restante) el pago de la mitad de lo adeudado y dirigir la reclamación del 50% contra don Virgilio y esposa; la demandante reconvenida sólo sería deudora frente a los demandados reconvinientes del 25% de la suma de 132.716 pesetas (25% de 797,64 euros), esto es, 33.179 pesetas (199,40 euros), más dicha deuda está extinguida por compensación con el pago realizado por la demandante a la Diputación de Alicante, el 29 de septiembre de 1995, siete meses después de adquirir la copropiedad, por importe superior de 241.510 pesetas (1.451,50 euros); respecto de la reclamación formulada en la ampliación de la demanda reconvencional (ejercicio del 2001) bien está prescrita, bien está compensada con el pago antes referido de 241.510 pesetas (1.451,50 euros), efectuado por la demandante, del cual 120.755 pesetas (725,75 euros) correspondería pagar a don Virgilio y aún quedaría saldo a favor de la demandante; en cuanto a las cantidades generadas por negligencia del requerido de pago don Virgilio (vía de apremio e intereses por importe de 162,95 euros/25% de 651,83 euros IBI 2002-2006), no son debidas por la demandante y, en cualquier caso, estarían compensadas con el pago efectuado por la demandante de 241.510 pesetas (1.451,50 euros).

Los errores mecanográficos y aritméticos fueron subsanados en la audiencia previa.

QUINTO.- La sentencia dictada en la primera instancia, estimando las reclamaciones mutuas a las que se allanaron las partes, estima la pretensión de la demanda principal resistida por los demandados, cual es, el 50% de los gastos de desplazamiento a Benidorm el 15 de marzo de 2001 -regreso el 17 de marzo de 2001- para efectuar el pago de los impuestos (100,04 euros); el argumento es que el demandado, letrado y encargado de la gestión y administración de los gastos del apartamento por disfrutarlo con mayor frecuencia que sus hermanas, que llegó a ostentar el cargo de Presidente de la Comunidad de Propietarios, de modo que "ejercitaba no solo ante sus hermanas sino también frente a los demás propietarios una posición de representación predominante, lo que unido a las declaraciones que resultan totalmente veraces de la actora y la testigo, hermana de ambos, que ellas abonaban todas y cada una de las cantidades que les reclamó su hermano para hacer frente al abono de las cantidades adeudadas, debe asumir en virtud de la teoría de los actos propios la indemnización de daños y perjuicios reclamada, puesto que su actuación negligente obligó a la actora a hacer un viaje urgente para abonar las cantidades que debió abonar en tiempo y forma, evitando a sus hermanas tener que desplazarse urgentemente"; y condena a los demandados al pago de la cantidad reclamada en la demanda, intereses y costas de la demanda principal, razonando, respecto del pronunciamiento de costas, que el allanamiento de los demandados fue parcial y existe mala fe en su actitud, por ser el causante del proceso con conducta negligente y haber hecho caso omiso a los requerimientos extrajudiciales de pago. Y, respecto de la demanda reconvencional ampliada desestima todas las pretensiones que fueron resistidas por la demandante reconvenida razonando que "no pueden ser amparadas por estar comprendidas en lo que doctrinal y jurisprudencialmente se denomina abuso de derecho que supone el ejercicio de un derecho perteneciente al sujeto, excediéndose de sus límites naturales, lo que genera perjuicio a tercero, sin utilidad para su dueño" al concurrir los requisitos siguientes: existencia o realización de un acto positivo o negativo, "al no haber reclamado el demandado el abono a sus hermanas de las cantidades que ahora insta, haciendo creer que estaban satisfechas, o que de los bienes que disponía, entre los que se encuentran, dinerarios, se abonaban los gastos correspondientes a la comunidad"; existencia de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica por retraso desleal, "supuesto de apreciación patente en los hechos objeto de reclamación reconvencional"; ejercicio del derecho realizado con la intención de perjudicar a otro, o sin un fin serio o legítimo, "atendidas las normas de confianza que deben regir que un comunero, hermano, haga prevalecer su posición de administrador, para luego reclamar lo que debió pagar o reclamar en tiempo adecuado para no ocasionar perjuicios económicos"; añadiendo, que procede estimar parcialmente la demanda reconvencional, en cuanto a la suma a la que se allanó la demandante reconvenida (486,98 euros), correspondiente al 25% de los pagos del IBI de los años 2002 a 2006, sin incluir intereses ni recargos por la vía de apremio, "dado que la negligencia del actor reconvencional es su causa y debe asumir sus consecuencias al no haber obrado con la diligencia de un buen padre de familia según el artículo 1.104 del Código civil , con el cuidado, atención o perseverancia exigibles, con la reflexión necesaria y el sacrificio de tiempo precisos, debiendo tenerse en cuenta en su aspecto subjetivo que al actor reconvencional le era posible prever las circunstancias derivadas del impago, que asumió"; y como la demandante reconvenida se allanó parcialmente a la reclamación reconocida y existe buena fe en su actitud, no procede hacer expresa imposición de costas a la misma y respecto del resto de la reclamación desestimada procede hacer expresa imposición de costas al "actor reconviniente", atendido el criterio objetivo del vencimiento.

SEXTO.- Los demandados-actores reconvencionales interponen recurso de apelación contra dicha sentencia en cuanto estima íntegra y no parcialmente la demanda y condena a los demandados al pago de intereses no solicitados en la demanda y al pago de las costas causadas por la demanda principal y en cuanto estima la demanda reconvencional ampliada sólo parcial y no íntegramente y condena a los demandados reconvinientes al pago de las costas causadas por la desestimación de la demanda reconvencional (referidas a la desestimación de las pretensiones a las que no se allanó la actora reconvenida).

SÉPTIMO.- Desde este momento hemos de advertir que el testimonio prestado por doña Hortensia , en modo alguno puede ser la prueba que determine la resolución del presente procedimiento; dejando al margen cuestiones como la pendencia de un procedimiento en el que se ejercita acción de reclamación contra la testigo (por el 25% de su participación en el condominio) idéntica a la que es objeto de demanda reconvencional por don Virgilio (juicio verbal 429/08, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 44 de los de Madrid), ya que si bien está acreditado documentalmente que en la fecha en que presta testimonio en el presente procedimiento se ha admitido a trámite aquella demanda y ordenado citar a las partes a la vista del juicio verbal, no consta que en dicha fecha hubiere sido citada, como la pendencia de otro procedimiento por razón de la herencia de la madre de actora, desmandado y testigo, o como la existencia de sociedad o negocio común de la testigo con la demandante, el testimonio prestado ha de ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica y con la cautela exigida por la inexistencia de relaciones entre la testigo y su hermano codemandado, don Virgilio , a pesar de tan próximo parentesco, pues la testigo no fue capaz de manifestar cuantas veces o en qué ocasiones había hablado con su hermano durante los siete últimos años y basta revisar la grabación audiovisual para comprobar la frialdad en unos momentos y el sarcasmo en otros de sus respuestas al interrogatorio que realiza su hermano, por él mismo defendido; conviene recordar que la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos será conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas, equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad. Las manifestaciones de la actora en el interrogatorio de parte, salvo en aquellos hechos reconocidos que le sean perjudiciales, ha de valorarse igualmente conforme a las reglas de la sana crítica. Y no procede hacer uso de la ficta confessio por la incomparecencia al acto del juicio de la codemandada doña Alicia , ya que existe prueba documental que contradice los hechos que la actora reconvenida fijó a tal efecto en el juicio.

OCTAVO.- En la demanda principal se reclama a los demandados el 50% de los gastos de desplazamiento de la demandante a Benidorm el 15 de marzo de 2001 -regreso el 17 de marzo de 2001- siendo la causa de pedir: la necesidad del viaje para efectuar el pago de los impuestos locales y demás gastos del inmueble.

La documentación aportada son los billetes de avión, ida y vuelta (Madrid-Benidorm), a nombre de la demandante fechados el 15 de marzo y el 17 de marzo de 2001, respectivamente.

El único pago realizado por la demandante en esas fechas es a la Administración Tributaria el 16 de marzo de 2001 (impuesto local que gravaba la propiedad) y no puede ser considerado gasto extrajudicial ocasionado por el pago, el coste del desplazamiento a Benidorm, toda vez que, como indica la propia notificación de la carta de pago (documentos 4 y 5 de la demanda), podía realizarse el mismo mediante ingreso en cualquiera de las agencias de las entidades bancarias que relaciona (Caja de Ahorros del Mediterráneo, Bancaja, Banesto, Banco de Alicante y BBVA), y siendo evidente que todas o algunas de dichas entidades bancarias tienen sucursal en Madrid, lugar de residencia de la demandante, no era necesario el desplazamiento a Benidorm para hacer el pago de los impuestos locales; la necesidad de la demandante de acreditar la propiedad del 25% del inmueble ante la comunidad de propietarios y la administración tributaria (ya hemos dicho que el día 16 de marzo de 2001 únicamente se realiza el pago a la administración tributaria, no el convenio con la comunidad de propietarios, hecho el 15 de junio de 2005, ni el pago a la última, que la testigo mezcla en su declaración), surge de la copropiedad adquirida y no inscrita en el Registro de la Propiedad, ni comunicada ni justificada a la comunidad o agencia tributaria en el momento de la adquisición, por lo que dicho gasto no puede ser considerado gasto extrajudicial ocasionado por el pago, de modo que la demanda principal debía haber sido estimada sólo parcialmente, en cuanto a la reclamación a la que se allanaron los demandados, esto es, a la suma de 3.135,86 euros.

Dado que en la demanda no se solicita en el suplico intereses, únicamente se devengan los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde la fecha del dictado de la presente sentencia, por cuanto que los mismos no requieren petición de parte, nacen "ipso iure" determinando su apreciación de oficio y se devengan sin necesidad de condena expresa.

NOVENO.- La demandante reconvenida no alegó en la contestación a la demanda reconvencional y su ampliación la doctrina del abuso de derecho o retraso desleal en el ejercicio del mismo, ni siquiera lo hizo extemporáneamente en la fase de conclusiones, por lo que la demanda reconvencional, en la parte resistida por la actora reconvenida, no puede desestimarse en aplicación de tal doctrina al no ser cuestión apreciable de oficio. La única referencia que se hace es al artículo 7.1 del Código civil para negar la obligación de pago de las cantidades que sostiene devengadas por negligencia de los demandados (intereses y recargos por vía de apremio para cobro de los tributos y gastos judiciales devengados en los procedimientos seguidos por la comunidad de propietarios frente a los hoy demandados).

La oposición de la demandante reconvenida fue en los términos que se han expresado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

Es conocida la doctrina del Tribunal Supremo que exige que el principio del abuso de derecho sea alegado y probados por la parte que lo invoque los presupuestos o premisas de hecho que fundamentan la eficacia del principio, lo que guarda relación con el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes (defensa, contradicción, igualdad de armas en el proceso).

Así resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989 y 30 de julio de 1999 . La primera expresa: "Finalmente, el motivo cuarto sostiene la existencia por parte tanto de la actora como de la codemandada de un abuso de derecho, no apreciado por la resolución recurrida y que, a juicio del recurrente comporta la infracción por la misma del artículo 7, apartados 1 y 2, del Código civil , motivo que tampoco podrá ser aceptado por cuanto no siendo la causa del abuso del derecho apreciable de oficio, sino que, por el contrario, exige su alegación de parte, y no habiendo ésta introducido en la litis tal alegación en el momento procesal oportuno para ello, su mención en esta vía de casación supone la introducción de una cuestión nueva, no debatida en la litis, cuyo estudio y eventual estimación podría comportar una flagrante indefensión de la contraparte, privada así de efectuar alegaciones y aportar probanzas sobre tal cuestión, por lo que, "ab initio", debe rechazarse este cuarto motivo". Y la segunda: "La jurisprudencia es terminante al respecto, porque basándose en que en toda controversia ha de ceder el derecho y el interés de alguno de los litigantes, de aplicar tal institución indiscriminadamente, siempre habría un ejercicio antisocial del derecho por el vencedor, lo que por absurdo, ha tenido que precisar que tal abuso no se da cuando el derecho está garantizado legalmente y además, que por quien se opone ha de probar las premisas de hecho que fundamentan la eficacia del principio, lo que aquí no acontece, máxime cuando es obvio que (...); circunstancias de hecho, que han de ser alegadas y probadas en el momento procesal oportuno, -contestación a la demanda- y no traídas a casación como hecho nuevo ya que no es apreciable de oficio, pues de otra suerte acarrearía indefensión a la contraparte, que tal como el recurrente, tiene también constitucionalmente reconocido a su favor el derecho a la tutela judicial electiva (artículo 11 de la LOPJ; artículo 24 de la CE; y sentencias de 12 de diciembre y 22 de octubre de 1988 y 14 de marzo, 7 de julio y 31 de octubre de 1989 ), de donde se infiere la improsperabilidad del motivo".

Este tribunal debe examinar las cuestiones debatidas tal como quedaron fijadas por las partes en el período de alegaciones pues así son nuevamente traídas a colación en el recurso de apelación.

De cualquier modo, no compartimos la argumentación de la sentencia recurrida acerca de la concurrencia, en este supuesto, de los presupuestos fácticos (nunca invocados por la demandante reconvenida) de la concurrencia del abuso o retraso desleal en el ejercicio del derecho respecto de todas las pretensiones de la demanda reconvencional.

DECIMO.- La causa de pedir en la demanda reconvencional (nos referimos a ésta y a su ampliación) es la existencia de una copropiedad entre los litigantes (25% y 50% respectivamente) sobre la finca descrita en la demanda y el derecho de todo copropietario (artículo 395 del Código civil ) para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común y, en consecuencia, para exigir el reembolso de los gastos satisfechos por uno sólo a cada copropietario de acuerdo con su cuota de participación en el condominio.

Sobre cada uno de los gastos que dicen los demandados reconvinientes satisfechos por ellos y a cargo de la copropietaria actora (25%), resistidos por la última, seguidamente volveremos, pero la excepción de prescripción de la acción opuesta por la demandante reconvenida ha de ser desestimada, ya que la acción de reembolso ejercitada por los demandados reconvinientes es una acción personal que no tiene plazo especial de prescripción y, por ello, queda sometida al plazo general establecido en el artículo 1.964 del Código civil , contado desde la fecha en que pudo ejercitarse la acción (el día en que el codeudor realizó en pago), plazo que, a la fecha de interposición de la demanda reconvencional (20 de abril de 2007) y su ampliación no había transcurrido respecto de ninguna de las cantidades reclamadas (ni siquiera desde que se produjo la deuda satisfecha).

En tal sentido citamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 2ª, de 15 de octubre de 2002 y las que recoge, en la que se argumenta: "En la alegación tercera, apartado segundo, se insiste sobre la prescripción quinquenal establecida en el artículo 1966 del Código civil , pero no es de aplicación a las obligaciones que incumbe a todo comunero de contribuir al sostenimiento de la comunidad en proporción a su cuota respectiva (artículo 393 del Código civil ), sin que el código señale plazo especial de prescripción para tal carga, y teniendo en cuenta que el instituto de la prescripción ha de interpretarse de forma restrictiva, entendiendo tanto la doctrina como la jurisprudencia que la prescripción quinquenal no es de aplicación, sino la más extensa del artículo 1964, que es de 15 años. En concreto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16ª, de 15 de diciembre de 1999 , indica, en un caso similar de repetición o reembolso por un comunero frente a otro de la cuota de los pagos efectuados en beneficio de la comunidad, que el plazo será de 15 años. En igual sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 1ª, sentencia de 13 de diciembre de 1999 . Ese plazo podría jugar frente a la Hacienda local, pero no en el ámbito interno de la comunidad. El motivo debe ser desestimado".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 4ª, de 2 de diciembre de 2005 , que expone: "El instituto de la prescripción ha de interpretarse y aplicarse de modo restrictivo por basarse en criterios de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho y no en principios de justicia intrínseca (SSTS 18 de septiembre de 1.987; 14 de marzo de 1.989; 25 de junio de 1.990, 6 y 12 de julio de 1.991; 15 de marzo y 24 de mayo de 1.993, 20 de junio de 1994 , entre muchas otras), sin que, por contra, pueda ampararse la interpretación extensiva de supuesto/s de interrupción de la prescripción (desnaturalizando la naturaleza de la citada institución) que ha de realizarse en sus justos términos en el marco de lo dispuesto en los artículos 1473 y 1475 del Código civil . Puesto de manifiesto lo anterior, no cabe sino reseñar lo siguiente: a) El Juzgador a quo, siguiendo la tesis de la parte demandada, entendió aplicable el artículo 1966.3 del Código civil a la pretensión de repetición, por parte de la demandante copropietaria, de los gastos abonados por razón de la titularidad y/o uso del inmueble relativos a impuestos, tasas y gastos de suministros por mor del carácter de los mismos como constitutivos de obligaciones integradas por una pluralidad de prestaciones de carácter periódico que habían de satisfacerse de manera separada y sucesiva a intervalos de tiempo constantes e iguales, de duración anual o inferiores. Pues bien, este Tribunal no puede sino discrepar de la tesis deducida por el Juzgador a quo en el citado particular. Así, no nos hallamos ante supuesto de reclamación del importe de impuestos o tasas de carácter periódico exigidos por la administración local, ni, en su caso, del importe de suministros realizados por la entidad prestataria de los mismos, no resultando de aplicación el precepto aludido por el Juzgador a quo a las obligaciones que incumbe a todo comunero de contribuir al sostenimiento de la comunidad en proporción a su cuota respectiva (artículo 393 y 395 del Código civil ), sin que el Código civil señale plazo especial de prescripción para dicha carga, por lo que, teniendo en cuenta que el instituto de la prescripción ha de interpretarse de forma restrictiva, entiende la doctrina y la jurisprudencia (en contradicción con la tesis del juzgador a quo) que no resulta de aplicación la prescripción quinquenal (vid, entre otras, SAP Castellón, que remite a SSAP Barcelona de 15/12/1999 y Guipúzcoa de 13/1/1999 ), sino la más extensa del artículo 1964 del Código civil (que es de quince años) en los supuestos de repetición o reembolso de un comunero frente a otro de los pagos efectuados en beneficio de la comunidad".

UNDÉCIMO.- Los gastos relativos al pago de los impuestos locales y gastos de comunidad de la vivienda en copropiedad son, efectivamente, reembolsables, pues el Tribunal Supremo ha declarado el derecho a su reembolso a favor del condómino que los ha satisfecho (SSTS de 1 de junio y 20 de junio de 2006 y 25 de mayo de 2005 ). Si uno de los copropietarios satisface las cuotas correspondientes a los demás, tiene acción para procurar el reintegro (artículo 395 del Código civil y sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1993 ).

El IBI es un impuesto municipal de carácter real cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad de los bienes inmuebles, no la posesión, por lo que su importe ha de ser satisfecho por los comuneros (comunidad romana proindiviso contemplada en los artículos 392 y siguientes del Código civil ) en proporción a su cuota de participación y ello desde la adquisición de la parte indivisa hasta la extinción de la copropiedad.

Lo mismo cabe predicar de los gastos de comunidad satisfechos por uno solo de los condueños ya que dichos gastos corresponden a la comunidad, cuyos comuneros son copropietarios (artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal ), prescindiendo del uso efectivo. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 declaró que la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones de todo comunero, y los desembolsos de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización se repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, por lo que el comunero que satisface tales gastos a la comunidad de propietarios tiene crédito contra los condueños por los referidos gastos en la proporción de sus cuotas de participación en el condominio.

DUOCÉCIMO.- Los demandados compraron su parte en el proindiviso (50%) en escritura pública de 4 de diciembre de 1989, inscrita en el Registro de la Propiedad el 2 de enero de 1990.

La actora y su esposo compraron su parte en el proindiviso (25%) en escritura pública de 24 de febrero de 1995, inscrita en el Registro de la Propiedad el 30 de marzo de 2001.

La actora reconvenida viene obligada a abonar a los demandados reconvinientes, el 25% del importe satisfecho por el actor en concepto de IBI en el año 2001 (25% de 366,97 euros/91,74 euros), excluidos intereses y recargos por vía de apremio, ya que si bien es cierto que no consta que don Virgilio ostentara representación alguna conferida expresamente por el resto de los comuneros o fuera el gestor o administrador del condominio por acuerdo de los condueños, y que la actora venía obligada a hacer constar su condición de condueña ante la administración tributaria e interesarse por el pago del impuesto, también lo es que quien figuraba como sujeto pasivo del mismo era don Virgilio y a él se dirigían las notificaciones y requerimientos de la administración tributaria, imponiéndole la situación creada la gestión de hecho del pago del impuesto, sin que aquél hubiera comunicado tales notificaciones para hacer el pago en plazo, pues no se acredita, a la demandante. Por la misma razón, los demandados no pueden repercutir a la demandante los intereses y recargos correspondientes a los impuestos locales de los años 2002-2006, ambos inclusive. Y, desde luego, no consta en absoluto acreditado que la demandante abonara previamente al codemandado el importe (la parte proporcional) del tributo.

DECIMOTERCERO.- En el juicio de cognición seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Benidorm (autos 171/97 ), se reclamó por la comunidad de propietarios a los hoy demandados, el saldo existente al 9 de mayo de 1997 (267.563 pesetas); saldo correspondiente al cierre del ejercicio 1995/1996 (151.074 pesetas), siendo presidente de la comunidad cuando la junta general aprueba este primer saldo, el codemandado don Virgilio , como consta en la demanda de la comunidad de propietarios (hecho que se da por acreditado al haber reconocido dicho codemandado que fue presidente de la comunidad durante tres años, sin precisar el período concreto), más los recibos semestrales del primer y segundo semestre del ejercicio 1996/1997 (91.032 pesetas más 18.206 pesetas por recargo establecido por acuerdo comunitario de 20% por impago) y el importe de una derrama emitida para pago de gastos extraordinarios de ascensor (6.043 pesetas y 1.208 pesetas por recargo por impago).

La actora sostiene que el pago de la suma de 267.563 pesetas (1.608,08 euros) fue realizado mediante entrega en metálico de su parte a don Virgilio , al igual que su hermana, y que el 19 de junio de 1998 hizo el pago el codemandado mediante ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado (sucursal BBVA) en la forma siguiente: como el codemandado no tenía el dinero en efectivo entregado días anteriores por las hermanas, sacaron de la cuenta de una sociedad de la que son socios la actora, entonces presidenta del consejo de administración, el codemandado y una tercera persona, el importe de 267.563 pesetas, para ingresarlo en la cuenta de consignaciones del Juzgado y dicho codemandado ingresó un cheque por el mismo importe en la cuenta de la sociedad. El codemandado da en el interrogatorio de parte la versión siguiente: en el mismo instante en que se va a hacer ese pago, él ingresa un cheque en la cuenta de la sociedad por la que se le pregunta por el mismo importe que va a sacar en efectivo para hacer el ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Benidorm, que entonces estaba en el BBVA, esto es, como tenían una cuenta en una sociedad en el BBVA de la que la actora, él y otro eran partícipes y consejeros delegados, con iguales facultades, era más fácil realizar el ingreso del importe por el que se le pregunta mediante un cheque de su cuenta particular en la cuenta de la sociedad y hacer una disposición en efectivo y acto seguido rellenó el papel de consignaciones en el propio BBVA.

Quién debe acreditar el pago es quien lo opone, la demandante reconvenida, y lo único que consta es que el mismo día se hace una disposición en efectivo por importe de 267.563 pesetas de una sociedad de la que son partícipes la actora, el codemandado y un tercero, y el ingreso de un cheque por el mismo importe por el codemandado, como se dice en la contestación a la demanda reconvencional, y de esa operativa no resulta el pago previo en metálico que hace valer la demandante reconvenida de la parte que le correspondía (25% de 267.563 pesetas, es decir, 25% de 1.608,08 euros), por lo que los codemandados tiene frente a la actora reconvenida un crédito por tal importe (402,02 euros).

DECIMOCUARTO.- El procedimiento de cognición 171/97, se siguió únicamente contra los hoy demandados. No consta acreditado que don Virgilio ostentara representación alguna conferida expresamente por el resto de los comuneros o fuera el gestor o administrador del condominio por acuerdo de los condueños y la actora venía obligada a hacer constar su condición de condueña ante la comunidad de propietarios; sin embargo, no se puede ignorar que quien figuraba ante la comunidad de propietarios como representante de hecho del apartamento en proindiviso era don Virgilio , y, por tanto, la diligencia exigible atendidas las circunstancias, imponía al mismo la comunicación a la actora de las cuotas comunitarias que se iban devengando, recabando de la misma su parte con la que hacer frente al pago a la comunidad de propietarios en el plazo estipulado en la junta general de copropietarios y, sin embargo, no consta acreditada comunicación alguna a la misma en tal sentido, ni siquiera de la existencia del procedimiento una vez entablado, hasta el pago del principal reclamado en la demanda.

En consecuencia, los demandados no pueden repercutir a la demandante la parte proporcional por los conceptos siguientes: tasación de costas y liquidación de intereses practicada en el procedimiento 171/97 y aprobada el 10 de marzo de 1999 (120.570 pesetas/724,65 euros); minuta del letrado de la comunidad de propietarios por ejecución del auto que aprobó la tasación de costas y liquidación de intereses (25.288 pesetas/151,98 euros); suplidos del procurador de la comunidad de propietarios devengados después de la tasación de costas (39.300 pesetas/236,20 euros).

Además, resulta de aplicación lo establecido en el artículo 1.168 del Código civil .

DECIMOQUINTO.- En el procedimiento de cognición 156/1998, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Benidorm, es también la comunidad de propietarios quien demanda únicamente a los hoy demandados, que son condenados, en rebeldía procesal, en sentencia de 20 de noviembre de 1998 , al pago de la suma de 132.716 pesetas (797,64 euros) de principal e intereses desde la demanda y costas.

Lo dicho en el fundamento jurídico anterior debe trasladarse al presente, ya que la situación es idéntica, por lo que si bien los demandados reconvinientes tienen un crédito frente a la actora por el 25% de los gastos comunitarios (25% de 132.716 pesetas/797,64 euros, esto es, 199,41 euros), no pueden repercutir la parte proporcional por los conceptos siguientes: derechos de procurador de la comunidad, sin IVA, en el juicio de cognición 156/98, 14.200 pesetas (85,34 euros); suplidos de procurador de la comunidad, devengados en el juicio de cognición 156/98, 18.110 pesetas/108,84 euros); minuta de letrado de la comunidad, sin IVA, por honorarios devengados en el juicio de cognición 156/98, 55.577 pesetas/334,02 euros.

DECIMOSEXTO.- En consecuencia, la actora reconvenida adeuda a los demandados reconvinientes las sumas siguientes: 486,98 euros + 402,02 euros + 199,41 euros + 91,74 euros (total 1.180,15 euros).

DECIMOSÉPTIMO.- Sostiene la demandante reconvenida que la suma reclamada en la demanda reconvencional estaría extinguida por compensación con el pago realizado por la demandante a la Diputación de Alicante, el 29 de septiembre de 1995, siete meses después de adquirir la copropiedad, por importe superior de 241.510 pesetas (1.451,50 euros), imputando el 50% de dicho importe como deuda de los codemandados (120.755 pesetas/725,75 euros)

No existe prueba alguna que justifique el concepto en que se realizó dicho pago por la demandante, lo que impide declarar extinguido parcialmente, por compensación, el crédito que los demandados reconvinientes ostentan frente a la actora reconvenida.

DECIMOOCTAVO.- No procede la condena de la actora reconvenida al pago de intereses, sin perjuicio del devengo ope legis de los intereses moratorios procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil a partir del dictado de la presente resolución, porque no se precisa en la demanda reconvencional qué intereses son los que se piden, ya que únicamente se hace referencia a los mismos en el suplico (intereses legales), de modo que son los moratorios procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, según sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2006 .

DECIMONOVENO.- Dado que existen sendos allanamientos parciales a la demanda principal y demanda reconvencional y estimación parcial de las pretensiones deducidas en una y otra, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

VIGÉSIMO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Alicia y don Virgilio , representados por el Procurador don Fernando Gala Escribano, contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de los de Madrid (juicio ordinario 20/07) debemos revocar como revocamos dicha resolución para, estimando en parte la demanda interpuesta por doña Candida contra doña Alicia y don Virgilio , condenar como condenamos a dichos demandados a que abonen solidariamente a la actora principal la suma de 3.135,86 euros, sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la demanda principal, y estimando en parte la demanda reconvencional formulada por doña Alicia y don Virgilio contra doña Candida , condenar como condenamos a la demandante reconvenida a que abone a los demandados reconvinientes la suma de 1.180,15 euros, sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la demanda reconvencional, compensándose judicialmente los créditos recíprocos hasta la parte concurrente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada. La cantidad resultante de la compensación devengará intereses moratorios procesales desde el dictado de la presente resolución.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.