Sentencia Civil Nº 190/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 152/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00190/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo : RECURSO DE APELACION 152/2010

Proc. Origen : Incidente Concursal 369/2007

Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

Recurrente : FORUM FILATÉLICO S.A.

Procurador: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado: D. Jesús Castrillo Aladro

Recurrente-Recurrida : D. Pablo Jesús y otros.

Procurador : D. Juan Torrecilla Jiménez

Abogado : D. José María Gil-Robles

Recurrida: D. Ángel

Procurador : D. Carlos de Grado Viejo

Abogado : D. Luis Sanz de Castro

Recurrida: ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (O.C.U)

Procuradora: Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger

Letrado: José Manuel Moreno Mérida

Recurrida: ADMINISTRADORES CONCURSALES DE FORUM FILATÉLICO S.A.

Letrado: D. Miguel Sánchez-Calero Guilarte

S E N T E N C I A Nº 190/2010

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (PONENTE)

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diez

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 152/2010 interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2008 dictado en el proceso número 369/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, FORUM FILATÉLICO S.A., siendo apelada-apelante D. Pablo Jesús y otros, y como apelados D. Ángel , LA ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (O.C.U) y LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES DE FORUM FILATÉLICO S.A., todos ellos representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 16 de febrero de 2007 por la representación de FORUM FILATÉLICO S.A., contra LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FORUM FILATÉLICO S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que: "se dicte resolución por la que, con estimación íntegra de las pretensiones de esta parte, acuerde las siguientes modificaciones de la lista de acreedores y del inventario, respectivamente, unidos al informe de la administración concursal de fecha 29 de diciembre de 2006, así como el texto del mismo en lo menester:

1.- modifique la lista de acreedores presentada, en el sentido de reconocer el carácter de crédito concursal ordinario, por el importe correspondiente al precio de adquisición de los respectivos lotes filatélicos (o la cantidad entregada por el comprador a 9 de mayo de 2006, momento en que sobrevino la imposibilidad, en los contratos de ventas parciales sucesivas), a favor de los clientes de FORUM FILATÉLICO, así como también el carácter de crédito concursal ordinario aquel correspondiente a la diferencia entre el precio de adquisición, y el de recompra, a 9 de mayo de 2006, que corresponde a los daños y perjuicios causados por el importe total de 3.686.958.073,46 euros; para cuyo efecto declare resueltos los contratos de adquisición de lotes filatélicos con compromiso de recompra, suscritos entre FORUM FILATÉLICO y sus clientes, por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, desde el día 9 de mayo de 2006, declarando su carácter no financiero y obligando a la administración concursal a pasar por tal declaración, con todos los efectos que le son inherentes.

2.- que declare la procedencia de incluir en la masa activa del deudor la suma de 103.204.000,00 euros, correspondiente a los ingresos por autoliquidaciones de IVA realizadas indebidamente por FORUM FILATÉLICO a la Administración de Hacienda durante los ejercicios 2000 a 2006, obligando a la administración concursal a pasar por tal declaración, en el sentido de modificar el inventario, y el texto definitivo en lo que sea menester, incluyendo dicho crédito en los mentados documentos, por la cantidad indicada, así como que incluya la correspondiente acción de reclamación, entre la lista de acciones que debieran promoverse, según dispone el artículo 82.4 de la Ley Concursal .

3.- que se declare la procedencia de incluir en la masa activa del deudor la suma de 194.717.000,00 euros, correspondiente a los ingresos por Impuestos de Sociedades realizados indebidamente por FORUM FILATÉLICO a la Administración de Hacienda durante los ejercicios 2000 a 2005, obligando a la administración concursal a pasar por tal declaración, en el sentido de modificar el inventario, y el texto definitivo de si Informe en lo que sea menester, incluyendo dicho crédito en los mentados documentos, por la cantidad indicada, así como que incluya la correspondiente acción de reclamación, entre la lista de acciones que deben promoverse, según dispone el artículo 82.4 de la Ley Concusal .

4.- que declare la procedencia de incluir en la masa activa del deudor, la suma de 2.498.693,08 euros, correspondiente a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, obligando a la administración concursal a pasar por tal declaración, en el sentido de modificar el inventario, y el texto definitivo en lo que sea menester, incluyendo dicho crédito en los mentados documentos, por la cantidad indicada, así como que incluya la correspondiente acción de reclamación, entre la lista de acciones que debieran promoverse, según dispone el artículo 82.4 de la Ley Concursal .

5.- que declare que el volumen de stock filatélico en posesión de la concursada es el resultado de sumar la filatelia incluida en el Sistema de Gestión Comercial, más las existencias pendientes de incorporación correctamente calculadas, lo que supone un total de 78.937.963 (incluidos), con más 84.147.364 (no incluidos), lo que arroja un total de 163.085.327 unidades, que deben valorarse; obligando a la administración concursal a pasar por tal declaración, con todos los efectos que se derivan, principalmente, el de modificar el inventario y el texto definitivo en lo que resulte menester.

6.- que declare que el valor de la totalidad de la filatelia en posesión de la concursada es de 1.380.963.528,22 euros, en lugar de los 250.152.079,32 euros, fijados por la administración concursal, obligando a ésa a pasar por tal declaración, con todos los efectos que le son propios, principalmente el de modificar el inventario en tal sentido, así como el texto definitivo del informe, en lo que sea menester, en especial, eliminando cualquier referencia al carácter ficticio o ilusorio de la revalorización de dicha filatelia.

7.- que declare que el valor total de las participaciones de Forum Filatélico, S.A., en empresas del grupo asciende a la cantidad de 140.465.425,00 euros, obligando a la administración concursal a pasar por tal declaración, con todos los efectos que le son propios, principalmente el de modificar el inventario en tal sentido, así como el texto definitivo del informe, en lo que sea menester.

8.- que declare que el valor de las inversiones financieras permanentes de Forum Filatélico, S.A.: asciende a 47.649.043,41 euros, ordenando a la administración concursal modificar el inventario y el texto definitivo de su informe.

9.- que declare la procedencia de rectificar en el texto definitivo del informe, el error relativo a la condición de socio de EUROPROMOTORES A-10, S.L., de la mercantil SPRING ESTE, S.L.,por tratarse de un evidente error material, obligando a la administración concursal a pasar por tal declaración, y modifiar el texto del informe en el sentido indicado.

10.- que declare que las cuentas de la concursada, formuladas hasta 31 de diciembre de 2005, sí reflejan la imagen fiel de su patrimonio y resultados, con arreglo a la actividad que ésta venía desarrollando, y que obligue a la administración concursal a pasar por tal declaración, y modificar el texto del informe en el sentido indicado.

11.- que declare que los contratos de adquisición de lotes filatélicos, suscritos por la concursada con sus clientes, cumplieron con las disposiciones legales y que su publicidad no fue engañosa, y que obligue a la administración concursal a pasar por tal declaración, y modificar el texto del informe en el sentido indicado.

Y todo ello, con expresa imposición de costas a quien se oponga a estas solicitudes."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 28 de enero de dos mil ocho cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador SR. RODRÍGUEZ NOGUEIRA en nombre y representación de FORUM FILATÉLICO S.A., frente a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, en el que han sido parte AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, WEB NEDERLAND B.V., AFACYL, ASOCIADIS DE INVERSIONES SL, D. Ángel , Dª María Cristina , Dª Adriana Y D. Isaac Y DEL MENOR Leandro , D. Pablo Jesús Y OTROS 44 MÁS, AUSBANC CONSUMO Y AUSBANC EMPRESA, DOÑA Carlota Y OTROS 63 MÁS, ADICAE, Dº Rafaela , D. Pedro Enrique , DOÑA Verónica , DOÑA Amelia , Y DON Cecilio , D. Demetrio Y Carmen , OCU, DOÑA Elena . DOÑA Eva Y DON Inocencio , D. Ramón Y DOÑA Sofía (HIJOS MENORES DE LOS DOS ÚLTIMOS) Y D. Sergio debo absolver a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello sin hacer expresa condena en costas."

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la apelante, FORUM FILATÉLICO S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en el presente incidente concursal desestimó íntegramente las pretensiones de la concursada FORUM FILATÉLICO, S.A. tendentes a obtener la modificación del Informe de la Administración Concursal en aspectos diversos, tanto referidos a la lista de acreedores como al inventario.

Disconforme con dicho pronunciamiento, FORUM FILATÉLICO S.A. interpone contra dicha sentencia el presente recurso de apelación. Siendo sumamente variadas las cuestiones tratadas en el incidente, cuestiones que se reproducen -aunque con ciertas alteraciones e incrementos- en el recurso, procederemos, en evitación de inútiles reiteraciones, a exponer los motivos de apelación esgrimidos por la recurrente con ocasión del examen particularizado de cada uno de ellos. Tarea que acometemos en los siguientes ordinales siguiendo el guión que nos proporcionan los distintos apartados contenidos en la súplica del escrito de interposición del recurso. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que en el acto de la vista desarrollado en esta instancia la apelante FORUM FILATÉLICO S.A. desistió de lo peticionado en los apartados 1, 4 y 5 de la súplica de su escrito de interposición del recurso.

SEGUNDO.- En el apartado 2 de la súplica del recurso se solicita que se declaren resueltos los contratos de adquisición de lotes filatélicos con compromiso de recompra suscritos entre FORUM FILATÉLICO S.A. y sus clientes, por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, con efectos de 9 de mayo de 2006, y, como consecuencia de dicha resolución contractual, sean clasificados como créditos ordinarios -y no subordinados- los correspondientes a la diferencia entre el precio de adquisición de los lotes filatélicos y el precio de recompra que correspondiese a la referida fecha de 9 de mayo de 2006.

Con independencia de que las acciones resolutorias tienen previsto en la Ley Concursal su propio cauce procesal (Art. 62 ) que no es el del incidente de impugnación del Informe del Art. 96 , debemos recordar aquí cual es el contenido del Art. 54-1 de dicha ley : "En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de las acciones de índole no personal.". Se trata de un supuesto de atribución legal de legitimación que en la doctrina procesalista se conoce como legitimación "principal" en el sentido de que, tratándose - como sucede en el caso- del ejercicio de acciones de contenido no personal sino patrimonial, su atribución exclusiva a la Administración Concursal no se encuentra supeditada a la pasividad de otro legitimado preferente sino que se atribuye a aquella de modo incondicionado. Es manifiesta, pues, la falta de legitimación de la concursada FORUM FILATÉLICO S.A. para el ejercicio de dichas acciones, todo ello sin contar con que no se ve de qué modo podrían prosperar acciones resolutorias de una ingente cantidad de contratos cuando no se ha involucrado en el proceso, en calidad de demandados, a los distintos titulares de esos contratos, esto es, a la otra parte contractual.

Aun cuando la pretensión de que se clasifiquen como créditos ordinarios -y no subordinados- los correspondientes a la diferencia entre el precio de adquisición de los lotes filatélicos y el precio de recompra que correspondiese a la referida fecha de 9 de mayo de 2006 se vincula en este apartado de la súplica a la previa resolución de los contratos, lo cierto es que cabría concebir, al menos en teoría, una estimación parcial de dicha pretensión en aquella medida en que el pronunciamiento judicial acogiese el cambio de clasificación pero desprovisto del condicionamiento temporal interesado por la apelante (precio de recompra referido al 9 de mayo de 2006). Ahora bien, en su auto de 4 de diciembre de 2008 esta Sala abordó la problemática relativa a legitimación de la concursada para postular por vía incidental una mejora en el trato que los acreedores hayan podido recibir en el Informe de la Administración Concursal en relación con la cuantía o con la clasificación de sus créditos. Partiendo de la amplitud con la que el art. 96.1 de la Ley Concursal reconoce la legitimación para impugnar el inventario y la lista de acreedores, se indicó en dicha resolución que esa amplitud no podía llevar a un extremo tal que cualquiera pudiera impugnarlos invocando la conveniencia de que el informe de la administración concursal "se muestre lo más fiel y exacto posible" o invocando el interés de otros intervinientes en el proceso concursal, pues ello llevaría al reconocimiento de una especie de acción pública o acción popular en relación con el inventario o la lista de acreedores. Se dijo también que, si bien la expresión "cualquier interesado" debía de considerarse una expresión más amplia que la de "titular de un derecho subjetivo" y que la de "titular de un interés directo", sin embargo habría de tratarse en todo caso de un sujeto de derecho con un interés propio, que no puede identificarse con un interés en la defensa abstracta de la corrección del informe ni con la defensa de intereses ajenos. Pese a reconocer en abstracto al concursado como uno de los posibles legitimados para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, se dijo que esa aptitud potencial o abstracta para ser uno de los legitimados en la impugnación exigía, para convertirse en una aptitud real y efectiva que le dotase de la oportuna legitimación, un añadido: que los extremos objeto de impugnación supusieran, para el impugnante, algún tipo de perjuicio o gravamen, aunque no fuera necesariamente directo, real y actual sino, como consecuencia de la amplitud de la expresión utilizada, indirecto, potencial o futuro. Concluía dicha resolución indicando que cualquier otra interpretación llevaría a la conclusión absurda de que todos, absolutamente todos los sujetos de derecho, estarían legitimados para impugnar el inventario y la lista de acreedores, pues todos los sujetos de derecho podrían invocar un interés abstracto en la regularidad del proceso concursal y en que el informe de la administración concursal sea lo más fiel y exacto posible, y en defender los intereses de todos los intervinientes en el procedimiento, conclusión a todas luces absurda.

En el presente litigio, al igual que sucedía en el examinado por la resolución comentada, FORUM FILATÉLICO no ha alegado de qué modo el reconocimiento a sus clientes de de una clasificación más beneficiosa que la que recibieron respecto de una parte de sus créditos podría suponerle un beneficio, aunque fuera un beneficio indirecto, potencial o futuro. Y, como se señaló también en el referido auto de 4 de diciembre de 2008, no es procedente que la Sala realice alambicados ejercicios de imaginación para considerar cuáles pudieran ser tales beneficios (que habrían de ser legítimos, naturalmente) que la lógica de un procedimiento concursal excluye a priori, puesto que en principio ningún beneficio para el concursado puede suponer una mejora en la clasificación de algunos de los créditos que integran la masa en detrimento de los restantes de inferior categoría. Debe indicarse al respecto que el hecho de que con posterioridad a la mencionada resolución el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo haya modificado el Art. 96 de la Ley Concursal (de manera que donde antes se hablaba de "cualquier interesado" ahora se habla de "las partes personadas") no modifica esencialmente la cuestión. Así lo pone de relieve el último inciso de la redacción resultante de dicha reforma en el que, a la hora de mencionar a quienes no tengan aún la condición de "partes personadas" en el momento procesalmente propicio para la impugnación, se refiere a ellos con la expresión ".los demás interesados.", señal inequívoca y elocuente de tanto esos sujetos como aquellos otros que sí se encuentren ya personados en tal momento y aspiren a formular por vía incidental el tipo de acción impugnatoria que contempla el precepto, habrán de ostentar también, cuando menos, esa misma condición de "interesados" que de un modo tal vez más explícito exigía su primitiva redacción. Aplicando la precedente doctrina al supuesto ahora contemplado, podemos concluir sin esfuerzo que FORUM FILATÉLICO S.A. carece en todo caso de legitimación para el ejercicio de una pretensión por la que se aspira a que, mediante la modificación de la lista de acreedores, se confiera a una parte de los créditos determinada clasificación (la de ordinarios frente a la de subordinados) que solamente para dichos acreedores resulta provechosa.

Por último, aunque en el apartado de la súplica que ahora comentamos también se reproduce la pretensión de que se declare el carácter no financiero de los contratos en cuestión, lo cierto es que, aislada del contenido posible del incidente de impugnación del Informe que contempla el Art. 96 de la Ley Concursal (inclusión o exclusión de bienes o derechos, aumento o disminución del avalúo de los incluidos; inclusión o exclusión de créditos, cuantía o clasificación de los reconocidos) esa pretensión no puede gozar de existencia autónoma en el seno de un incidente de tales características, pudiendo, a lo sumo, haberse integrado en el basamento argumental de una hipotética resolución que acogiese los pedimentos principales, aunque no como pronunciamiento propiamente dicho sino como reflexión intelectual y antecedente lógico del pronunciamiento a emitir en torno a cualquiera de las ocho materias que contempla el referido precepto.

TERCERO.- En el apartado 3 de la súplica se interesa la inclusión en el inventario de un crédito por importe de 2.498.693.643,08 euros correspondiente a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, pretensión que fuera rechazada por la sentencia apelada por entender que la indemnización que, en su caso, pudiera concederse lo sería en favor de los acreedores y nunca en favor de la concursada, no siendo susceptible dicho bien, en consecuencia, de integrarse en la masa activa del concurso.

En su demanda incidental (páginas 104 a 107), FORUM FILATÉLICO S.A. causalizó ese eventual resarcimiento en torno a la responsabilidad en que habría incurrido el Estado por abstenerse durante años de legislar y de configurar un marco normativo claro para el tipo de actividad que ella venía desarrollando en el mercado. Ahora bien, sin perjuicio de indicarnos al final de su exposición (págna 107, último párrafo) que se considera lesionada por tal motivo en una cantidad tan precisa como lo es la de 2.498.693.643,08 euros, no nos indica el modo como ese vacío normativo habría incidido sobre sus intereses no ya para causarle algún tipo de quebranto patrimonial sino para originarle un daño tan sumamente concreto como el representado por dicha cifra.

No disponemos, por tanto, a partir de la información que la propia demandante nos suministra, de la menor certeza de que algún día ella misma -y no sus acreedores, cual indica la sentencia apelada- pudiera llegar a hacerse merecedora de tamaña indemnización, ni se encuentra justificada, en consecuencia, la inclusión en el inventario de la masa activa de un crédito representativo del derecho a obtenerla. Todo ello sin desconocer la relativa intrascendencia de dicha cuestión al resultar evidente que, en el caso de que llegara a otorgarse a la propia concursada el derecho a ser resarcida en esa o en otra cuantía diferente, el derecho ingresaría de inmediato en la masa activa tanto si se encuentra incluido en el inventario como si ha quedado apartado de él.

Tampoco en su actual recurso nos proporciona la apelante información alguna en torno a las claves del daño -y de su concreta cuantía- que dice haber padecido a causa de aquella pasividad legislativa. Lo único que nos revela es que, previa la práctica del requerimiento previsto en el Art. 54-4 de la Ley Concursal el día 2 de marzo de 2007 por parte de dos acreedores, estos han demandado al Estado en reclamación de una indemnización coincidente con la cifra anteriormente expresada, y que lo habrían hecho expresamente en interés de la masa. Pero al respecto debemos indicar lo siguiente:

1.- Que el hecho de que dichos señores hayan decidido accionar formulando su petición en provecho de la concursada no es circunstancia que nos ayude a conocer el fundamento de su acción (o, cuando menos, de apariencia de fundamento) ni a vaticinar las probabilidades de éxito de una pretensión de tales características.

2.- Que, si tenemos en cuenta que el Informe de la Administración Concursal es de fecha 29 de diciembre de 2006 y que los bienes y derechos que han de figurar en el inventario son, de acuerdo con el Art. 82-1 de la Ley Concursal , los integrados en la masa activa a la fecha de cierre, que es el día anterior al de la emisión del informe (28/12/06), difícilmente podría figurar en él un crédito de la concursada sobre la única y exclusiva base de que alguien lo ha reclamado en su nombre cuando dicha reclamación se produce muy posteriormente a la referida fecha de cierre. Todo ello sin contar con la intrascendencia relativa -a la que se ha hecho ya alusión- de la exclusión o inclusión de un bien en dicho documento.

3.- Señala la apelante que, al menos, debiera figurar la demanda entablada por dichos señores en la relación separada de litigios a la que se refiere el Art. 82-4 de la Ley Concursal . Pero, con independencia de que sería predicable de dicha pretensión lo que acaba de razonarse en el apartado anterior, lo cierto es que, precisamente debido a la escasa relevancia y al carácter nunca definitivo del contenido de dicho documento, su eventual inexactitud sobrevenida no se encuentra comprendida entre las posibles causas de impugnación del Informe que contempla el Art. 96 de dicha ley .

CUARTO.- En el apartado 4 de la súplica del recurso, la concursada FORUM FILATÉLICO S.A., que no considera que los contratos que practicaba fueran de naturaleza financiera, pone de relieve que el sostenimiento de dicha tesis por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y por parte de la Administración Concursal determinaría, caso de resultar acertada, el nacimiento a su favor del derecho a recuperar la suma de 103.204.000 euros que, en tal caso, habría ingresado indebidamente en concepto de I.V.A. al no estar gravadas con dicho impuesto las operaciones financieras. Añade que, habiendo considerado la Agencia Tributaria que FORUM FILATÉLICO S.A. venía obligada a efectuar determinadas provisiones, la resultante de efectuar tales dotaciones habría sido la de que la concursada nunca obtuvo beneficios, circunstancia que le haría acreedora frente a la Hacienda Pública respecto de una suma que en la demanda cuantificó en 194.717.000 euros y que en su recurso no cuantifica, todo ello en concepto de devolución del Impuesto de Sociedades que vino ingresando en los últimos cinco años y que, en tal caso, habría resultado improcedente. Ciertamente, este apartado 4 de la súplica del recurso fue objeto de desistimiento en el acto de la vista por parte de FORUM FILATÉLICO S.A. No obstante, el hecho de que la representación de Don Pablo Jesús y otros impugnase la sentencia en relación con dicho particular nos obliga a entrar en el análisis y resolución del mismo.

Esta cuestión fue ya abordada por la Sala en su sentencia de 22 de marzo de 2010 en un incidente en el que fueron partes, además de dos acreedores distintos de los que hoy contienden, la concursada y la Administración Concursal, sin que exista razón alguna para separarse de lo allí expuesto, si es que no debiera apreciarse cosa juzgada (artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a pesar de la distinta identidad de los demandantes originarios en uno u otro incidente, dada la peculiaridad del proceso concursal.

En la referida sentencia, se indicó lo siguiente:

".comenzando el análisis del recurso por la cuestión relativa a la inclusión en el inventario del derecho de crédito correspondiente al impuesto de sociedades indebidamente ingresado, no se vislumbra obstáculo para acceder a la pretensión de la apelante puesto que solicita la procedencia de incluir en la masa activa del deudor, la suma que está siendo reclamada por la Administración Concursal en concepto de ingresos indebidamente realizados en concepto de Impuesto de Sociedades y ya que tal pretensión viene avalada por la propia postura al efecto de la administración concursal que llega a señalar, en el trámite de oposición al recurso ".que en el plan de liquidación presentado, y aprobado por el Juzgado por auto de 15 de enero de 2009, en su página 8 ya se hace constar respecto de las cuotas ingresadas por el impuesto de sociedades en los ejercicios 1998 a 2004, si resultaren indebidas, como consecuencia de la incorrecta aplicación realizada por los Administradores de la sociedad de las normas y principios contables, en materia de dotación de provisiones y otros conceptos conforme se indicó en el Informe de la Administración Concursal. Los importes que se determinen en las Actas de Inspección incluirán también los correspondientes intereses de demora. En este momento, por lo tanto, no podemos precisar ni la cuantía ni la fecha de reconocimiento del crédito" y, por otra parte que "Están ya solicitadas por la Administración concursal las devoluciones de cuotas del impuesto de sociedades de los años 2005, 2006 y 2007 por los importes de 38.564.480,07 euros, 16.336.553,20 euros y 2.570.879,12 euros respectivamente".

En base a esa postura de la administración concursal, dada la situación manifiesta de pérdidas de la concursada de aplicarse correctamente las normas de contabilidad y que se sostiene tanto en los informes de la AEAT a que se hace referencia en el recurso como por parte de la administración concursal, de la que además forma parte la AEAT, no puede por menos que convenirse con la recurrente en la procedencia de esa pretensión de que se incluyan en el inventario los derechos de crédito correspondientes a tal concepto por los importes efectivamente constatados por cuotas del impuesto de sociedades de los años 2005, 2006 y 2007 por los importes de 38.564.480,07 euros, 16.336.553,20 euros y 2.570.879,12 euros respectivamente, así como los correspondientes a las cuotas ingresadas por el impuesto de sociedades en los ejercicios 1998 a 2004 cuya cuantía no consta en el presente expediente.

De manera que no se aprecia obstáculo para incluir en el inventario tales derechos de crédito por el concepto del impuesto de sociedades indebidamente ingresado, al estar la concursada en situación de pérdidas en los ejercicios fiscales previos a la declaración en concurso abonando no obstante el impuesto de sociedades al declarar beneficios de explotación, tributación que genera una legítima y razonable expectativa de derecho a su reintegración al patrimonio de la concursada, lo que exige su inclusión en la forma expresada en la masa activa de la concursada al resultar con carácter indiciario injustificados los pagos efectuados en su día a la AEAT.

.Distinta consideración ha de tener la reclamación de la inclusión en lo concerniente al concepto de IVA por cuanto en tal aspecto dada la solicitud de la apelante de que se declare la procedencia de incluir en la masa activa del deudor, la suma de 103.204.000.-euros, ingresada indebidamente por la concursada en los últimos cinco años en concepto de IVA (para el caso de sostenerse la calificación como financiera, o asimilada, de los contratos suscritos entre la concursada y sus clientes, y la consiguiente calificación como intereses, de los créditos correspondientes a la revalorización pactada), y, correlativamente, que se incluya la acción de reclamación en la relación de acciones a emprender, no podemos entender que nos encontremos ante una razonable expectativa de derecho en cuanto a la reintegración del IVA devengado, en consonancia con la interpretación de este tribunal sobre la calificación de los contratos suscritos por la concursada con sus clientes, lo que conduce a que no puedan conceptuarse como ingresos indebidamente realizados al estar en principio sujetas esas operaciones contractuales al devengo de dicho impuesto.

Efectivamente, este tribunal ya ha indicado en diversas resoluciones dictadas con fecha 12 de marzo de 2010, por todas la del rollo de apelación 22/2010, que no comparte la tesis del Juez a quo acerca de la existencia de simulación relativa en los contratos que se han examinado celebrados entre FORUM y sus clientes, tesis que ni siquiera se compartía por la administración concursa.

.Y se indicaba que son muchos los contratos en los que la intención o motivación última de una de las partes es o puede ser la obtención de una ganancia, por ejemplo, la compra de acciones en bolsa o, en su caso, de obras de arte, hasta la muy frecuente, hasta hace poco, compra de inmuebles con fines meramente especulativos, todo ello con independencia de que de forma más o menos inmediata se realizara o no la plusvalía mediante la ulterior reventa, sin que en los contratos examinados existieran elementos que permitan afirmar que los contratos suscritos son simulados, de modo que bajo la celebración de éstos se disimule otro que integraría un préstamo con interés.

En definitiva la operativa de FORUM no respondería a la figura contractual del préstamo con interés sino a otro tipo de negocio, antes atípico, luego parcialmente contemplado en la ley (disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 ) y ahora finalmente regulado, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre , de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que contempla las relaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales) con oferta de devolución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe, indicando la propia exposición de motivos de la citada Ley que: "En ocasiones el consumidor emplea o gasta un caudal monetario no sólo con la idea de satisfacer sus necesidades o deseos más inmediatos, sino también con el objeto de adquirir bienes cuya utilidad radica en su mera posesión y colección. En este sentido, la realidad demuestra que determinados bienes, unitariamente o formando parte de una colección o un conjunto, resultan particularmente atractivos para dicho fin y que, además, manifiestan una aptitud directa o indirecta para la denominada generación de valor o mero depósito de valor frente al carácter naturalmente perecedero de otros bienes consumibles.

Las condiciones de comercialización de estos bienes, entendiendo por tal su enajenación mediante contratos traslativos del dominio o figuras que cumplan similar función económica, pueden revestir las más diversas modalidades y en tal sentido el legislador ha venido dejando a la libre voluntad de las partes el establecimiento de cualesquiera pactos o condiciones que tengan por conveniente",

El hecho de que, como indica la propia exposición de motivos, "el tráfico de este tipo de bienes, bajo determinadas circunstancias, especialmente cuando el pacto de recompra se acompaña de una promesa o compromiso de revalorización cierto, haga que el consumidor atienda principalmente a la promesa de revaloración, y no preste atención suficiente a elementos importantes como las garantías ofrecidas para respaldar la mencionada promesa", no privan de su propia naturaleza a los contratos suscritos convirtiéndolos, por este solo hecho, en disimulados préstamos con interés.

En definitiva, se encuentra ausente la premisa que la propia entidad apelante invocaba para considerar como indebidos los ingresos realizados por la concursada en los últimos cinco años en concepto de IVA, esto es, de sostenerse la calificación como financiera, o asimilada, de los contratos suscritos entre la concursada y sus clientes, y la consiguiente calificación como intereses de los créditos correspondientes a la revalorización pactada, por lo que no puede acogerse la pretensión consistente en la inclusión en el inventario de la masa activa del concurso de la cantidad indicada por ese concepto que debe considerarse en todo caso como una expectativa."

Argumentó la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en trámite de oposición al recurso que la eventual inclusión en el inventario de esa clase de derechos solamente podría efectuarse con el expreso carácter de derechos condicionados o pendientes de reconocimiento por el órgano administrativo competente. Ahora bien, el inventario que se incluye en el Informe de la Administración Concursal no es otra cosa que un elenco de aquéllos bienes y derechos que, en función de la información disponible en el momento de su elaboración, se considera que pueden pertenecer al deudor concursado, pero en modo alguno constituye una lista petrificada y vinculante de activos que resulte oponible a terceros. En otras palabras, el hecho de que en el inventario se incluya el crédito relativo a un virtual derecho a la devolución del impuesto de sociedades no atribuye al mismo fijeza ni ejecutividad de clase alguna frente a la A.E.A.T., ni de esa inclusión se deriva que, en el momento en que llegue a serle exigido, la A.E.A.T. se encuentre en la obligación de satisfacerlo si, por su parte, entiende que tal crédito es inexistente, hipótesis esta en la que tal cuestión quedaría por completo abierta al debate administrativo y, en su caso, judicial. Considerando, por tal motivo, que la inclusión que va a acordarse respecto del impuesto de sociedades obedece a motivos indiciarios racionales de los previstos en el Art. 82 y concordantes L.C ., aspecto de la cuestión que la A.E.A.T. ni siquiera pone en tela de juicio, la mención expresa al condicionamiento o a la pendencia que dicha Administración pública postula sea una mención obvia y, por tal motivo, superflua.

QUINTO.- En el apartado 6 de la súplica del recurso pretende FORUM FILATÉLICO S.A. que se declare que el valor de mercado de la totalidad de la filatelia que se encuentra en su posesión y que sí está cuantificada es el de 1.516.920.400,80 euros en lugar del de 250.152.079,32 euros que fijó la Administración Concursal. Debe tenerse en cuenta, por un lado, que en la demanda incidental lo solicitado fue una valoración -no necesariamente referida al mercado- que alcanzase la cifra de 1.380.963.528,22 euros y, por otra parte, que en la súplica de dicho escrito rector no se supeditó esa pretensión valorativa al resultado de una ulterior prueba pericial ni se incluyó el menor temperamento por el cual pudiera deducirse que el valor postulado era un valor meramente provisional. Por lo tanto, el hecho de que un perito haya valorado la filatelia en 1.516.920.400,80 euros no podría provocar, en el mejor de los casos para la apelante, otra cosa que un pronunciamiento que fijase dicho valor en 1.380.963.528,22 Ñ, y ello siempre que se acogiera en su integridad por parte de esta Sala el punto de vista de dicho experto. La diferencia entre ambas magnitudes se nos presenta, pues, como una pedimento novedoso que no puede ser examinado en la segunda instancia toda vez que, al delimitar el ámbito del recurso de apelación y caracterizarlo como una pretensión dirigida a obtener del tribunal "ad quem" una sentencia ".favorable al recurrente.", el Art. 456-1 L.E.C . pone en relación tal pretensión con ".las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.", por lo que resulta meridiano que no tienen cabida en la segunda instancia pretensiones que no fueron ejercitadas en la precedente. No resulta ocioso indicar, además, que la concreción cuantitativa que se efectúa en la súplica del recurso es contradictoria con lo que la apelante indica en el cuerpo del mismo donde basta examinar la página 69 para comprobar que en el sentir de dicha apelante a lo que conduce su propia argumentación es a la cifra de 1.380.963,22 euros y no a la de 1.516.920.400,80 euros.

Se solicita también por la apelante -como ya se solicitara en la instancia precedente- que se elimine del Informe cualquier referencia al carácter ilusorio de la revalorización de la filatelia. Pues bien, ninguna referencia a ese carácter ilusorio se contiene en el inventario, que es el documento que se impugna. Es solo en el apartado epigrafiado como "Causas que explican el déficit patrimonial de la sociedad para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones" donde se contiene la siguiente reflexión: ".1. La primera y fundamental causa es que la principal inversión de la sociedad que eran los Valores Filatélicos, no tienen en el mercado el valor pagado por ellos, tanto en las compras al exterior (al menos 1,73 veces por encima de su precio), como en mayor proporción aún, en las compras a los propios clientes con motivo de las liquidaciones de los contratos (al menos 12,40 veces por encima de su precio). El sistema funcionaba mientras ese mercado particular creado de incrementos de valor ilusorios, siguiera operando bajo la dinámica que los gestores de la sociedad imprimieron a su quehacer diario a través de una política comercial tremendamente agresiva y eficaz que permitió importantes crecimientos anuales en los volúmenes de contratación de los que, el 70% suponía nuevas entradas de fondos mientras que, simultáneamente, se conseguía pagar de forma efectiva mediante la recompra de los sellos el 48% de las liquidaciones, reteniendo en el sistema los desembolsos efectuados por los clientes." . Se trata, como es fácil de apreciar, de un punto de vista que podrá resultar discutible pero que en todo caso la Administración Concursal está obligada a emitir por aplicación del Art. 75-1, 1º y 2º de la Ley Concursal . Punto de vista que, al no integrarse en el inventario ni en la lista de acreedores, no cae dentro del ámbito de la acción impugnatoria con arreglo al ya mencionado Art. 96 de la referida ley .

SEXTO.- Para finalizar, dedicaremos este apartado a estudiar el debate concerniente a la valoración de la filatelia. En su Informe, la Administración Concursal valoró este importante activo patrimonial en 250.152.079,32 euros. Impugnada dicha cuantía por la concursada FORUM FILATELICO S.A. postulando como más ajustada la cifra de 1.380.963.528,22 euros, en el curso del proceso incidental se presentó por dicha entidad un informe pericial emitido a su instancia por Don Pedro Antonio que elevaba dicha valoración a 1.516.920.400,80 euros. El sistema seguido por dicho experto consistió en indagar el valor de la filatelia no en un solo catálogo sino en tres catálogos distintos, de cuyo promedio obtuvo la cifra de 507.050.761,1 euros, y sobre dicha cifra practicó dos incrementos: 1) Un porcentaje variable entre el 30% y el 200% en razón a la calidad de lujo que atribuyó a los sellos en poder de FORUM, y 2) Un 30% más en razón a la posición de dominio que esta ostentaba en el mercado.

La sentencia apelada, considerando acertado el método consistente en manejar tres catálogos en lugar de uno solo, partió efectivamente de la cifra suministrada por el perito (507.050.761,1 euros). Sin embargo, negó que su valor debiera ser incrementado en razón a ninguno de los dos factores aludidos (calidad de lujo y posición de dominio) y, además, practicó en dicha cifra dos rebajas sucesivas: una del 30 % para contemplar el valor aproximado que las existencias adquirirían en el mercado mayorista, arrojando la cantidad de 354.935.532,77 euros, y otra rebaja más del 20 % para determinar un valor probable de liquidación, dando lugar a la suma de 283.948.426,22 euros, superior al valor determinado por la Administración Concursal en el inventario (250.152.079,32 euros). En todo caso, la sentencia no fija el valor en esta última cifra sino que se limita a constatar que se trata de una oscilación relativamente insignificante que no justifica, en razón al carácter sumamente relativo del tipo de estimación de que se trata, una alteración en la cifra consignada en el inventario.

Importa destacar que el método de ponderar el valor promedio de tres catálogos para alcanzar la cifra de 507.050.761,1 euros (a la que en adelante denominaremos "valor catálogo"), criterio manejado por la sentencia, es pacíficamente asumido por todos los intervinientes en el presente recurso, lo que hace que debamos partir de dicha cifra como de una referencia esencial en el estudio que subsigue. Lo que es objeto de debate consiste, por una lado, en la oportunidad o inoportunidad de excluir los dos conceptos de incremento que el referido perito tuvo en cuenta (calidad de lujo y posición de dominio), y, por otra parte, en la procedencia o improcedencia de practicar en dicha cifra de referencia o "valor catálogo" las dos reducciones del 30 % y del 20 % que llevó a cabo la sentencia para la obtención del precio mayorista y del precio de liquidación. Así pues, analizaremos a continuación el primero de los problemas, examinado el segundo con ocasión del comentario relativo a la posición de dominio por su marcada interdependencia con él.

1.- Calidad de lujo de los sellos.-

La sentencia apelada negó la posibilidad de aplicar este factor de incremento por entender que la calidad del sello constituye una característica intrínseca que ya debe encontrarse contemplada en cada catálogo a la hora de determinar su precio ya que de otro modo carecerían de utilidad los propios catálogos. De acuerdo con el dictamen pericial del Sr. Pedro Antonio , en la determinación de la calidad de un sello influyen esencialmente tres factores: el centraje de la estampa dentro del marco (pudiendo encontrarse descentrada hacia la derecha, hacia la izquierda, hacia arriba o hacia abajo), la intensidad de su color y la ausencia de manchas o defectos. Por lo tanto, si tenemos en cuenta que cualquiera de esas características admite, por su naturaleza de sistema "continuo", infinidad de valores, debemos concluir con el experto que, al menos en abstracto, el catálogo ha de ser un instrumento incapaz de incorporar información que individualice y cuantifique todas la variables imaginables, y así parece que lo indican los propios catálogos. No cuestionada la realidad de las características físicas que dicho perito atribuye a los sellos de FORUM, lo que sí ha resultado controvertido entre dicha entidad y la Administración Concursal es la pertinencia de aplicar un incremento en atención a tales características, negando la Administración Concursal esa posibilidad tanto en la instancia precedente como en su actual oposición al recurso, lo que nos indica que dicha cuestión sigue abierta en esta segunda instancia y debe ser abordada por aplicación del Art. 465-4 L.E.C . Pues bien, en el seno de dicha controversia irrumpe un hecho dotado de indudable relevancia: la apelante FORUM FILATÉLICO S.A. solicita de esta Sala la admisión de un nuevo informe pericial emitido en el seno de la investigación penal seguida por el Juzgado Central de Instrucción número 5 por los peritos Don Carlos y Doña Raquel , petición a la que accedió este tribunal quedando dicho informe pericial, cuyo contenido no resulta precisamente favorable a las tesis de su proponente, incorporado al proceso. Ahora bien, precisamente en atención a dicha circunstancia debe aquí recordarse que con arreglo al denominado principio de la "adquisición procesal", ya enunciado en su día por la conocida S.T.S. de 20 de marzo de 1945 , cuando los hechos responden al material probatorio, directo o indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo con abstracción (S.T.S. de 11 y 13 de febrero de 1992 ) o con independencia (otra S.T.S. de 11 de febrero y la de 2 de junio de 1992 ) de quien lo haya proporcionado al juzgador, sin que importe discriminar (S.T.S. de 7 de noviembre de 1991 ) si lo ha probado una u otra parte. En el mismo sentido, S.T.S. de 26-9-91, 4-2, 5-3, 15-4 y 2 y 15-7-92, 30-7 ; 19-9,18-11-91 ; 3-7-92 y 4-3-93 entre otras muchas.

En dicho dictamen se nos informa, en relación a la intensidad cromática de los sellos, de que desde principios del siglo XX las máquinas de impresión comenzaron a gozar de calidad suficiente como para que los sellos mantuvieran, salvo condiciones extremas de mala conservación, su "frescor postal" (concepto definido en el sector como calidad del color), añadiendo que los sellos del Tema Europa que principalmente integran el stock de FORUM son sellos emitidos desde 1956 en adelante, de manera que para sellos de esa juventud el "frescor postal" constituye una característica ordinaria y en modo alguno un valor añadido, hasta el punto de que no es que su presencia incremente el valor sino que es su eventual ausencia la que determina la pérdida integral de su valor filatélico. La mencionada cualidad -aclaran los peritos- únicamente determina incremento de valor cuando se trata de sellos raros o antiguos en los que aquella no constituye una característica estándar. Por lo que se refiere a los defectos de "centraje", se indica en el informe Carlos / Raquel que los mismos fueron frecuentes hasta 1960, a partir de cuya época el perfeccionamiento de la coordinación entre la imprenta y la máquina de dentado corrigió el problema hasta hacerlo desaparecer. De esta forma, y al igual que se razonó en relación con el "frescor postal", se nos indica que, al iniciarse la emisión de sellos del Tema Europa en 1956, no es habitual encontrar entre ellos sellos descentrados, circunstancia determinante -una vez más- de que cualquier defecto de centraje de un sello emitido en esa época o con posterioridad le privaría por completo de valor postal sin que, en cambio, la ausencia de dicha anomalía suponga la presencia de una valor añadido. Pues bien, en función de estas y otras variables que analizan, concluyen los expertos (página 71 del informe) que ".en el Tema Europa no se distingue apenas entre calidad estándar y calidad lujo, pudiendo decir que los sellos revisados eran de calidad estándar cuidada y revisada.".

Importa destacar que esta conclusión se obtiene sin negar ni una sola de las características físicas que el Sr. Pedro Antonio atribuyó a los sellos, lo que significa que los respectivos informes no sitúan a este tribunal ante el trance de ponderar cuál de ellos es más acertado. Lo sucedido es que, tras la apreciación de dichas características físicas, el Sr. Pedro Antonio procedió a aplicar los porcentajes de incremento al uso de un modo automático. En cambio, los Srs. Carlos y Raquel proporcionan información adicional y sumamente relevante, pues siendo contestes ambos informes en el hecho de que los catálogos solamente suministran valores estándar sin incorporar la infinidad de variables físicas susceptibles, en abstracto, de determinar un incremento de valor, estos últimos peritos nos ilustran también acerca de las épocas a partir de las cuales la presencia de tales características carece de aptitud para incrementar el valor estándar (siendo su virtual ausencia quien determina la pérdida total del valor). Y es decisivo hacer hincapié en que esta información no es información contradictoria con respecto a la que suministró el Sr. Pedro Antonio toda vez que este último, al no haber abordado en ningún sentido el tema relativo a los avances en las técnicas de emisión filatélica experimentados en cada época, nada indicó que pueda resultar opuesto o controvertido en relación con la necesidad de tomar en consideración esa importante variable. En suma, el informe Carlos / Raquel dice más -no cosa distinta- respecto de lo que dice el informe Pedro Antonio , con lo que lo opuesto de sus respectivas conclusiones sobre dicho particular no obedece a discrepancias en torno a puntos de fricción determinados sino a un mayor grado de ilustración del primero de ellos respecto a las circunstancias que permiten o impiden la aplicación de los factores correctores en estudio. Por otro lado, reviste también sumo interés destacar que la apelante FORUM FILATÉLICO S.A., que es la parte a cuya instancia se incorporó al proceso el informe Carlos / Raquel , no ha cuestionado en momento alguno las reflexiones que sus autores han llevado a cabo en relación con dicho aspecto de la cuestión (influencia de los avances técnicos en cada periodo histórico en relación con las cualidades capaces de atribuir valor intrínseco a los sellos), habiendo limitado su discrepancia a otra cuestión completamente tangencial a esta (cuantificación del porcentaje de depreciación por la hipotética venta a un mayorista).

Siendo ello así, considera la Sala que fue correcta, aunque por diferentes razones, la exclusión que llevó a cabo la sentencia apelada de la variable que acabamos de analizar.

2.- Posición de dominio.-

El perito Sr. Pedro Antonio incrementa el valor de los sellos en un 30 % en razón a la posición de dominio que en relación con los del Tema Europa ostenta FORUM FILATÉLICO S.A. en el mercado, sin que deje de resultar de algún modo chocante que se utilice como factor de corrección al alza la contemplación de una conducta (elevar precios en un 30% con base en una posición de dominio) que verosímilmente resultaría ilícita en aplicación del Art. 2-2,a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

En el curso de la vista el Sr. Pedro Antonio explicó esta posición de dominio asegurando que FORUM posee cerca del 85 % de los sellos correspondientes a tiradas cortas o raras (ejemplificó esta idea en series como Luxemburgo, Lichtenstein, Andorra, Portugal 79, San Marino 61 etc..), por lo que si se tiene en cuenta que para el coleccionista el valor está en la colección de cada año completo, al disponer del 85 % de esas series raras de cada colección, ostenta un considerable poder de control sobre los precios. La sentencia apelada rechazó tal incremento por entender que si bien esa posición de dominio otorga a quien la ostenta la posibilidad de incrementar los precios en condiciones normales de mercado, dicha posibilidad desaparecía en una situación de concurso. Lo cierto -y de alguna forma sorprendente- es que, enfrentado el Sr. Pedro Antonio en el acto del juicio a esa posible consideración, admitió sin ambages que su valoración había sido una valoración que hizo completa abstracción de circunstancias tales como la crisis que en el mercado filatélico había provocado el concurso de FORUM FILETÉLICO, S.A. (y de la otra compañía homóloga, AFINSA), indicando al respecto que el encargo recibido de aquella fue el de valorar los sellos en una situación ideal de mercado y con total independencia de esa relevante circunstancia crítica, lo que, pudiendo acaso dispensar al experto en razón a su estricto acatamiento de la encomienda recibida, permitiría cuestionar seriamente -como vamos a ver- la bondad misma del encargo que se le efectuó en relación con el objeto de un incidente de estas características. Ello nos introduce de lleno en la cuestión relativa a la determinación de lo que ha de entenderse por "valor" a efectos del inventario.

Bajo la vigencia de la Ley de Suspensión de Pagos se polemizó acerca de si el balance de la sociedad suspensa había de partir del criterio de empresa en funcionamiento, confeccionándose dicho documento con arreglo a los principios contables ordinarios como si se tratase de un balance de continuidad (punto de vista que sostuvo el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas), o si, por el contrario, debía considerarse como un balance extraordinario que debía elaborarse atendiendo a criterios de empresa en liquidación y, por tanto, al valor de mercado de los activos (punto de vista mantenido por la doctrina concursalista mayoritaria). Como vemos, pues, el Art. 82-3 de la Ley Concursal tercia en dicha polémica optando decididamente por la segunda de las expresadas opciones, esto es, por la de otorgar a los bienes del concursado el "valor de mercado" que posean. Ahora bien, teniendo en cuenta que el inventario se confecciona en una fase procesal en la que aún no se conoce cuál va a ser el desenlace del concurso y en el que se encuentran abiertas todas las posibilidades que la ley contempla (desde la liquidación hasta el convenio de continuidad), la expresión "valor de mercado" no deja de adolecer de cierta imprecisión desde el momento en que el Art. 82-3 solo obliga a tomar en consideración las cualidades o limitaciones a que estén afectos los propios bienes (gravámenes, embargos, etc..) pero nada nos indica acerca de la posibilidad de efectuar vaticinios sobre el devenir del proceso universal que puedan influir en la determinación del valor de esos mismos bienes. Desde ese punto de vista, asiste la razón a la apelante cuando plantea que la hipótesis de venta de su stock de sellos no ha de contemplarse necesariamente como un caso de liquidación apresurada (en condiciones normales, la liquidación no debería rebasar el plazo de 1 año que contempla el Art. 153 de la Ley Concursal), solución que a todas luces precipitaría una considerable pérdida de valor en dichos activos.

Cierto es, por ello, que en el momento en que se confecciona el inventario existe la posibilidad de contemplar también, frente a ese indeseable desenlace y a otras variables intermedias, la hipótesis más halagüeña de cuantas concibe la Ley Concural, a saber, la obtención por parte de la concursada de un convenio de continuidad de los previstos en el Art. 100-5 , esto es, un convenio para atender a cuyo cumplimiento se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, de la actividad empresarial de la concursada, lo que habría de tener lugar en un periodo no superior a cinco años. Sin embargo, si tenemos en cuenta que la actividad mercantil de FORUM FILATÉLICO S.A. no consistía en devolver al mercado el producto que adquiría (las ventas de sellos se celebraban con pacto de recompra vinculante para dicha entidad y nadie ha planteado siquiera en este incidente la posibilidad de operar con los valores que para dichas operaciones practicaba la concursada), la contemplación de esa hipótesis (convenio de continuidad) no nos ayuda en la tarea de determinar un "valor de mercado" que, cualquiera que fueren la modalidad y los tiempos empleados, siempre exigiría partir de una hipótesis de venta definitiva.

Llegados a este trance, obligado resulta volver a las palabras del perito Sr. Pedro Antonio cuando en el curso de su declaración reconoció que él había valorado los sellos partiendo de la idea de un mercado normal, es decir, según sus propias palabras, de un mercado en el que ".no exista la psicosis de lo que ha pasado.", refiriéndose con ello, naturalmente, a la declaración de concurso de FORUM y de AFINSA, ya que en una situación de liquidación en que el stok deba salir al mercado dentro un periodo tan corto como el de 1 año los precios se desmoronarían experimentando un descenso -aseguró- no inferior al 80% de su valor. La idea es interesante ya que, si bien es cierto que 82-3 de la Ley Concursal no obliga a realizar conjeturas en torno al devenir del proceso (bien es verdad que tampoco lo prohíbe) para hallar el "valor de mercado", no es menos acertado suponer que cuando -como en el caso- hablamos de una empresa en posición de dominio respecto de una parte relevante del mercado filatélico, la incertidumbre generada por el mero hecho de encontrarse en situación de concurso de acreedores es circunstancia capaz de alterar el propio mercado y, con ello, el "valor de mercado" mismo, con lo que en supuestos como el ahora examinado la contemplación de los efectos provocados por la declaración de concurso es algo que ha de llevarse a cabo por imperativo legal (Art. 82-3 ) en aquella medida en que esa misma declaración constituye un factor determinante del "valor de mercado" que es, justamente, la variable que debemos despejar. De ahí que no nos parezca desacertada a este respecto, en términos generales, la línea argumental seguida por la sentencia recurrida. De hecho, al hilo de las precedentes reflexiones el perito Sr. Pedro Antonio razonó en el acto de la vista que precisamente para evitar ese desmoronamiento y buscar alternativas en las que la salida de los sellos al mercado pueda ser gradual y no apresurada, lo lógico sería que la empresa concursada fuera absorbida por otra, ya que lo que no debía hacerse -dijo gráficamente- era ".tirar el mercado.".

En definitiva, pues, lo que plantea el experto es la conveniencia de eludir la solución liquidatoria, proponiendo en realidad, aún sin definirlo jurídicamente, una solución de convenio de las contempladas en el Art. 100-2, párrafo 2º, de la Ley Concursal consistente en la enajenación de los bienes del concursado afectos a su actividad empresarial con asunción por parte del adquirente de la continuidad de dicha actividad y el pago a los acreedores de sus créditos en los términos que resulten del propio convenio alcanzado. Pues bien, si descartamos como hipótesis la indeseable solución liquidatoria y nos situamos -también hipotéticamente y siempre en la víspera de la fecha de emisión del informe- ante esa solución consensuada, no podemos olvidar que el éxito de la misma presupone que al elaborar su eventual propuesta de convenio FORUM FILATÉLICO S.A. ya debería contar con el compromiso explícito de un potencial adquirente de sus stocks. Ahora bien, llegados a este punto, la pregunta es: ¿en qué se diferenciaría esta solución de la hipótesis de venta a mayorista que la sentencia contempló para practicar una considerable reducción del "valor catálogo". Creemos que en nada.

Aplicando ahora esa idea, tenemos que la sentencia redujo el "valor catálogo" (507.050.761,10 euros) en un 30 % para contemplar el valor aproximado que las existencias adquirirían en el mercado mayorista, arrojando la cantidad de 354.935.532,77 euros. Ahora bien, si nos atuviéramos al criterio manejado en el informe Carlos / Raquel , esa reducción del 30 % sería manifiestamente insuficiente ya que el punto de vista de dichos expertos es el de que el "valor catálogo" experimenta, si ha de contemplarse la hipótesis de venta a mayorista, una reducción del 80 %, lo que nos situaría el valor del stock muy por debajo de las cifras alternativas manejadas por la sentencia apelada, y, más concretamente, lo establecería en la suma de 101.410.152,20 euros. Por lo tanto, sin necesidad de adherirnos a esta opinión más extrema, entendemos que un punto medio -incluso un punto medio/bajo- entre el 30 % de la sentencia y el 80 % de los referidos peritos nos colocaría precisamente en el 50% de depreciación, que es, aunque siguiendo otros derroteros, la misma proporción (30% + 20 %) que la sentencia manejó para hallar la cifra de 283.948.426,22 euros, cifra que se sitúa en un nivel superior al valor determinado por la Administración Concursal en el inventario (250.152.079,32 euros). Como ya adelantamos, la sentencia no fijó el valoreuros de los sellos en 283.948.426,22 euros sino que se limitó a constatar que se trataba de una oscilación relativamente insignificante que no justificaba, en razón al carácter sumamente relativo del tipo de estimación de que tratamos, una alteración del valor reflejado en el inventario. Ahora bien, aun cuando no discrepamos del carácter siempre voluble de este tipo de valoración y de su intrascendencia relativa, consideramos no obstante que una diferencia de 33.796.346,90 euros (la existente entre 283.948.426,22 euros y 250.152.079,32 euros y que implica un incremento del 13,51 % sobre esta última) es lo bastante relevante como para justificar su debido reflejo en el inventario, resultando procedente, en consecuencia, estimar parcialmente el motivo de impugnación que acabamos de analizar.

SÉPTIMO.- Estimándose en parte el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda :

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de FORUM FILATÉLICO S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Acordamos la modificación del inventario incluido en el informe de la Administración concursal en los siguientes sentidos: 1.-El valor con el que figurará en dicho documento la filatelia de la concursada será el de 283.948.426,22 euros y no el de 250.152.079,32 euros con que figura en la actualidad; 2.- Se incluirá en dicho inventario el crédito por las devoluciones de cuotas del Impuesto de Sociedades de los años 2005, 2006 y 2007 por los importes de 38.564.480,07 euros, 16.336.553,20 euros y 2.570.879,12 euros, respectivamente, y el que corresponda por el mismo concepto respecto de los ejercicios 1998-2004, manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en relación con las costas causadas en esta instancia, permaneciendo invariable el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto a las originadas en la instancia precedente.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.