Sentencia Civil Nº 190/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 790/2009 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000790/2009

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 1 9 0

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a nueve de abril de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000599/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Rubén y Violeta , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA PILAR SERRANO SANCHEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO, y de otra como demandado/s - apelado/s Gema , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA PILAR NOGUES QUEROL y representado por el/la Procurador/a D/Dª BERNARDO BORRAS HERVAS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, con fecha quince de abril de dos mil ocho , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Rubén y Violeta contra Gema , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella dirigida, declarando que el muro objeto de litigio, que separa las parcelas NUM000 y NUM001 del Término Municipal de Carlet, partida de la Acequia de Alginet es medianero. Las costas han de ser impuestas a la actora".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día diez de marzo de dos mil diez para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada demanda por Rubén y Violeta , como propietarios de la parcela número NUM000 , del término municipal de Carlet, partida Acequia de Alginet, frente a Gema como propietaria de la parcela número NUM001 , lindante ésta con aquella por el fondo, para que se declarara que el muro divisorio de ambas parcelas eran propiedad exclusiva de los demandantes y para que se condenara a la demandada a retirar las piedras y tierras que apoyaban en dicho muro; y opuesta la demandada a tales pretensiones sobre la base de que el muro en cuestión era medianero, la sentencia recaída en la instancia desestimó la demanda al considerar medianero el muro de colindancia y no propiedad exclusiva de los demandantes .

Contra dicha resolución se alzó en apelación la parte demandante, denunciando sustancialmente error en la apreciación de la prueba, ya que la Juzgadora de instancia no había tenido en cuenta la certificación expedida por el arquitecto-técnico Sr. Francisco , ni su testimonio, del que se desprendía que el muro fue adjudicado a los actores; igualmente se había adoptado un criterio contrario al sentencia dictada por el TSJCV que en fecha 20-12-2001 había negado que el muro era medianero. También discrepaban de la valoración de la prueba pericial y, de la valoración del plano documental del plan parcial de la urbanización, pruebas de las que a su entender también se concluía su propiedad sobre el muro.La parte demandada apelada se opuso a dicho recurso defendiendo la tesis de la sentencia.

SEGUNDO.- A la hora de revisar la prueba practicada, debe hacerse constar por su evidente importancia la documental aportada en esta segunda instancia consistente en:

1º.- Sentencia nº 110/2008 de fecha 6 de octubre de 2008 dictada en Juicio Ordinario 636/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Carlet

2º.- Sentencia nº 259/2009 de fecha 7 de mayo de 2009 dictada en RAC 61/2009 por la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial, que confirma la anterior.

La importancia de estas decisiones, radica en que en ellas se decide acerca de la acción entablada por Laureano y María Virtudes , propietarios de la parcela nº NUM002 , contra la demandada Gema , propietaria de la parcela nº NUM001 , tendente igualmente a que se declarase que el muro divisorio de ambas parcelas eran propiedad exclusiva de los demandantes y para que se condenara a la demandada a restablecer el dominio libre y pacífico del mismo, retirando la alambrada o valla metálica instalada sobre el mismo y las piedras y tierras con que se había cubierto.

De su lectura se desprende que los fundamentos de la demanda y también del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia son los mismos. En aquel procedimiento se trataba de la parte del muro lindante con la parcela nº NUM002 y ahora se tarta de la parte del mismo muro que linda con la parcela nº NUM000 , por lo que los demandantes son distintos y la demandada la misma. Difícilmente siendo la situación fáctica del conflicto que asiste a las partes actuales la misma que en el ya resuelto, pueden apreciarse circunstancias de hecho o de derecho diferentes, máxime cuando se trata del mismo muro, siendo una unidad continuada en su ubicación física que afecta de un lado a la misma finca nº NUM001 y de otro al resto de fincas que lindan con el mismo muro pero sucesivamente ( NUM002 , NUM000 ). Y ello por que de hacerlo de modo diferentes se alteraría el principio de seguridad jurídica cuya necesidad de salvaguardar es decisiva para el ordenamiento jurídico. Es cierto que no existe cosa juzgada material a los efectos del art. 222 de la Lec , ya que no hay identidad de personas, pero ello no obsta a que al tratarse de los mismos hechos pero que afectan a personas diversas sean incompatibles decisiones diferentes. Y en este contexto, debe traerse a colación la reiterada doctrina del TC sobre el principio de seguridad jurídica expuesta en diversas sentencias entre las que es muestra la nº 190/1999, Sala 2ª, de 25 de octubre de 1999 al decir:

"Si bien la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional, "los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal (arts. 9.3 y 117.3 CE ) vedan a los jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad" si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia (TC SS 77/1983 EDJ1983/77 , 67/1984 EDJ1984/67 y 189/1990 EDJ1990/10771 , entre otras).- Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (art. 1252 CC ).

También se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1.252 CC (TC SS 171/1991 EDJ1991/198642 , 58/1988 EDJ1988/374 o 207/1989 EDJ1989/11306 ). No se trata solo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE , de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien interesa lo aporte a los autos)".

TERCERO.- Dicho lo anterior, y aunque repasemos de nuevo la prueba practicada en autos en función de las alegaciones de las partes, coincidimos plenamente con la decisión de la juzgadora de instancia de rechazar la demanda y estimar conforme pretendía la demandada que el muro que separa su parcela (nº NUM001 ) de la de los apelantes (nº NUM000 ) no es de la exclusiva titularidad de los actores sino que es medianero.

Efectivamente tal como considera la Sec. 11ª en su Sentencia, es cierto es que Don. Francisco , arquitecto técnico, fue encargado por la Cooperativa de Viviendas Ausias March de Carlet (promotora de la urbanización) en el año 1981 que procediera la medición de las distintas parcelas a adjudicar, con objeto de otorgar la correspondiente escritura pública, y también que en su informe de fecha 21-5-2007 (folio 59) se manifestó diciendo que para la medición de las parcelas, se adoptó el criterio aplicable a fincas rústicas de medir hasta la mitad del muro medianero para las parcelas situadas al mismo nivel y de adjudicar todo el muro a la parcela superior en aquellos casos en que las parcelas lindantes estuvieran en distinto nivel, y que por esta razón adjudicó todo el muro a la parcela número NUM000 de los demandantes, incluyendo toda la superficie que ocupaba el muro divisorio hasta el pie del mismo en talud. Según dicha manifestación la parcela de los demandantes dio una extensión de 768,16 m2 que es la se documentó en la correspondiente escritura de compraventa de fecha 31-1-2006 (folio 11 y siguientes), pero ello no es suficiente para considerar que el muro en cuestión, sea o no de contención, sea propiedad de los demandantes, y ello por lo que a continuación se expone:

En primer lugar, porque si bien puede decirse que el Sr. Francisco , incluyó en la parcela NUM000 , el muro divisorio existente entre ésta y la parcela nº NUM001 de la demandada, lo que no consta con soporte documental alguno es que dicha medición fuese necesariamente la escriturada, ya que no se ha aportado los supuestos planos de esas mediciones que lógicamente debieron levantarse por tal técnico.

En segundo lugar, porque el criterio de medición utilizado por el Sr. Francisco , para fincas rústicas no era el adecuado a unas parcelas que tenían naturaleza urbana desde la aprobación el 16 de diciembre de 1980 del Plan General de Ordenación Urbana de Carlet.

En tercer lugar, porque no consta que la escritura de adjudicación de parcelas de 16 de enero de 1981 (folio 23 y siguientes), hubiera seguido los criterios de medición que el Sr. Francisco dice que utilizó.

En cuarto lugar, porque se duda mucho que la particular medición que pudiera haber realizado el Sr. Francisco fuera tenida en cuenta por la Cooperativa a la hora de adjudicar parcelas concretas y determinadas, ya que si el encargo se hizo al mismo en el año 1981 (sin concretar fecha exacta), y si la adjudicación tuvo lugar el 16 de enero de 1981, es difícilmente asumible que en los escaso 16 días (descontando los festivos) pudiese realizar la medición de toda una Urbanización de al menos 181 parcelas.

En quinto lugar, porque conforme a la medición de parcelas obrante en autos realizada por el ingeniero técnico topógrafo Sr. Benigno (folio 146 y siguientes), no contradicha con prueba en contrario que a tal fin hubiera podido practicar la parte actora, si la Cooperativa hubiera tenido en cuenta el criterio de otorgar a la parcela superior toda la superficie del muro divisorio respecto de la inferior, la parcela nº NUM000 de los actores se le habría adjudicado con 778,32 m2 (plano obrante al folio 372) y no con los 768,16 metros cuadrados en que efectivamente se escrituró y la parcela nº NUM001 de la demandada se habría adjudicado con 1080'53 m2 y no con los 1107'32 m2 en que se documentó en escritura pública.

En sexto lugar, porque siguiendo el hilo de lo expuesto, de considerar medianero, como así se estima que es el muro en cuestión, las mediciones reales de ambas parcelas, de 764'02 m2 la nº NUM000 y de 1105'13 m2 la nº NUM001 , se aproximan en mucho a las escrituradas de 768,16 m2 y 1107'12 m2 respectivamente (según informe pericial del Sr. Fidel obrante al folio 354 y siguientes).

En séptimo lugar, porque la declaración testifical de unos vecinos, reconociendo el criterio de medición que en su día aplicó el Sr. Francisco , ninguna relevancia tiene a la hora de concretar la naturaleza del muro divisorio, máxime cuando al parecer los que depusieron en favor de los actores, se hallan en una situación similar a los mismos.

CUARTO.- El resto de argumentos utilizados por los apelantes tampoco pueden ser acogidos.

Respecto a la sentencia de fecha 20-12-2001 dictada por la Sec. 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJCV, no puede decirse que la sentencia de instancia no la haya valorado, sino todo lo contrario, la ha valorado peor no en el mismo sentido que pretenden los apelantes.

El recurso contencioso-administrativo nº 214/2000, no tenía por objeto el examen de la naturaleza del muro en cuestión, ni por tanto decidir sobre su propiedad, sino que se limitaba a la existencia o no de infracción urbanística que Laureano (propietario de la parcela nº NUM002 y parte en el procedimiento anterior) imputaba a la demandada, pretendiendo que el Ayuntamiento la obligase a mantener ciertas distancias a lindes de las parcelas colindantes (3m) y de la calle principal (7m) y respetar las rasantes naturales del terreno según los planos de la urbanización. No tenía pues por objeto decidir acerca de la naturaleza del muro como medianero o privativo, y por tanto no puede aceptarse que se haya infringido la misma. Debe añadirse que se trata de dos ámbitos jurisdiccionales distintos (contencioso -administrativo y civil), que tienen por objeto cuestiones absolutamente diferenciadas, y que la jurisdicción contenciosa no era ni es competente para decidir sobre cuestiones relativas la dominio y titularidad de un muro suscitadas entre particulares, debiendo tan solo ser tenida en cuenta, en el caso que nos ocupa, como un medio probatorio más a valorar junto con el resto de pruebas, pero no producir el efecto de cosa juzgada. E interpretándola no puede llegarse a la conclusión que la parte pretende de negar el carácter de medianero del muro, pues ninguna declaración sobre ello contiene y la prueba pericial que allí se practicó por el Sr. Manuel de que el muro era de contención no implicaba que fuese privativo de los actores.

Respecto a la prueba pericial del Sr. Primitivo , judicialmente designado, tampoco podemos compartir sus conclusiones. Este perito más que una prueba pericial propiamente dicha, lo que efectúa es un análisis jurídico de los hechos que al mismo no atañía. No puede el perito ponerse a citar, interpretar y aplicar los correspondientes artículos del CC (incluido el derecho consuetudinario) que regulan la situación controvertida, por lo que no son aceptables ni vinculantes las mismas, ya que es tarea de los jueces y tribunales el aplicar el derecho. Y respecto a los hechos, insistir de nuevo en que el hecho que aporta acerca de la existencia de un talud separador de ambas parcelas, y el estar la parcela de la demandada a nivel inferior de la de los actores, lo que viene a indicar es que sus conclusiones sobre el carácter privativo del muro a favor de los actores no son correctas. El art. 573. nº 2 del CC dice que "se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería.... 2º cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plano en todo su parámetro, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos" y añade en su final que " en todos estos casos, la propiedad de las paredes, valladas o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga en su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados" , y en el presente caso el relex o talud lo tiene el predio inferior de la demandada, con lo que no puede afirmarse, que sean los actores los favorecidos con la presunción contraria a la medianería, máxime cuando el muro divisorio recayente a su propiedad es de escasísima altura, dado el desnivel existente entre parcelas, como es de ver en las múltiples fotografías (folios 227 y siguientes) que obran en autos. Ello implica que la pericial que nos ocupa no pueda ser valorada en el sentido que pretenden los apelantes.

Por último en lo relativo al plano del plan parcial de la urbanización remitido por el Ayuntamiento de Carlet (folio 303 y siguientes), vemos que se adjunta la memoria y el presupuesto de mediciones, así como algunos artículos de las ordenanzas, y varios planos, y en ninguno de estos documentos se determina la naturaleza privativa de los taludes o muros de separación, limitándose a establecer ciertas características concretas tendentes a la uniformidad de los mismos en orden a una cierta estética constructiva.

Y de todo ello no puede concluirse el carácter privativo que reivindican los actores.

Así pues no compartimos la oferta probatoria de la parte apelante ni en consecuencia las conclusiones jurídicas que pretendían. Es más recordar que con arreglo a lo establecido en el art. 572 del C . los muros divisorios de parcelas se presumen medianeros, correspondiendo a quien defiende lo contrario acreditar su dominio exclusivo y excluyente sobre el mismo, con lo que era a la parte actora a quien correspondía acreditar dicho extremo, lo que se no ha hecho, por lo que lógicamente su demanda estuvo bien desestimada, manteniendo en su integridad la sentencia dictada, y rechazándose necesariamente el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los demandantes D. Rubén Y Dª Violeta , contra la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Carlet, en Juicio Ordinario 599/07 , confirmando la misma.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a nueve de abril de dos mil diez.