Sentencia Civil Nº 190/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 894/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 894/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1)

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 660/2009

S E N T E N C I A Nº 190/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 660/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1 ), a instancia de D. Gumersindo , representado por el procurador D. CARLOS JAVIER RAM DE VIU Y DE SIVATTE y dirigido por el letrado D. LLUIS SOLDEVILA PUIG, contra Dª. Magdalena , representada por la procuradora Dª. MARIA ROSARIO ALCOBA ESTEVEZ y dirigida por el letrado D. AGUSTIN FERNANDEZ PLANAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2010, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Matías Galan Cobo, en nombre y representación de D. Gumersindo , contra Dª. Magdalena , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales y la adopción de las siguientes medidas:

1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al padre, siendo la patria potestad compartida.

2. Se establece un régimen de visitas a favor de la madre, siempre y cuando se acredite que la misma se encuentra bajo tratamiento psicológico-psiquiátrico y lo tiene controlado, por tanto, una vez acreditado que su situación psicológica es la adecuada, en el sentido de que podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores, los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado, hasta las 20:00 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio donde residen junto al padre, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en los siguientes periodos, el periodo vacacional de Navidad se dividirá en dos periodos, uno que va desde el último día y hora hasta el día 6 de enero a las 20:00 horas, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares; el periodo de Verano se dividirá en cuatro periodos, el primero comprensivo del 1 al 15 de julio, el segundo del 15 al 31 de julio, el tercero del 1 al 15 de agosto y el cuarto del 15 al 31 de agosto, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares, el que escoja no podrá tener dos quincenas consecutivas, y la Semana Santa, corresponderá por entero al padre los años pares y a la madre los impares.

3.- Atribuir el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal sito en Canovelles, calle DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 - NUM002 al padre y a los hijos, pudiendo retirar la esposa sus objetos personales, caso de que no lo haya hecho ya.

4º.- Fijar en concepto de pensión por alimentos a favor de los cuatro hijos, y a cargo de la demandada, dado que el mayor de edad no es independiente económicamente, y dada la situación económica de la madre, la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) mensuales, (50 euros por hijo), cantidad que deberá ingresar la demandada en la cuenta que a tal efecto se designe por el actor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada el 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE, u organismo que lo sustituya, debiendo satisfacer cada progenitoir el 50% de los gastos extraordinarios, tales como gastos médicos, farmacológicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, así como de los gastos de educación que generen los menores, previa acreditación de los mismos. Y todo ello, sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a ambas partes litigantes, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por la demandada Doña Magdalena .

En la formulación de su recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) se deje sin efecto la atribución del disfrute del domicilio conyugal en favor del demandante, limitándose el pronunciamiento a la concesión de uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre ambos litigantes; B) la constitución de una pensión de alimentos en favor de los cuatro hijos del matrimonio, a cargo de la progenitora, en menor cuantía que la determinada en la sentencia, y en concreto en la suma de 25 euros mensuales para cada uno de ellos, a tenor de la precaria situación económica de la obligada, y ante la patologia psiquíatrica de inestabilidad emocional que padece que dificulta la obtención de ingresos económicos; C) la revocación del pronunciamiento de contribución de la demanda a la satisfacción del cincuenta por ciento de los gastos de educación de los menores, dado que los mismos se encuadran en el concepto de alimentos.

El demandante y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación de la demandada, solicitando la plena confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El artículo 96 del Código Civil y el artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña , tan sólo se refiere a la atribución del uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico, sin incluir el disfrute del mismo, que implicaria la facultad de obtener medios económicos derivados del alquier del inmueble, que es de propiedad compartida.

La atribución del uso no supone la constitución de un derecho real sobre la vivienda familiar, sino un pronunciamiento incluido dentro de las medidas o efectos civiles complementarios al divorcio, separación o nulidad del matrimonio, previsto legalmente.

La concesión del disfrute, junto al uso del domicilio familiar, deviene improcedente pues tan sólo ha de resolverse en el seno del proceso matrimonial la utilización del domicilio conyugal, sin extender el pronunciamiento a la constitución de un derecho real de usufructo. En su consecuencia, y en este aspecto, es de estimar la primera pretensión impugnatoria propia del recurso de apelación.

TERCERO.- La demandada sólo percibe una ayuda social PIRMI, por cuantía de 795,59 euros mensuales, debiendo de atender sus propias necesidades, además de colaborar en la satisfacción de la carga hipotecaria que afecta al domicilio familiar, cuyo uso ha sido atribuido al esposo al ostentar la guarda y custodia de los cuatro hijos menores del matrimonio. En base a tales consideraciones y a la patologia psiquiátrica que padece por inestabilidad emocional, con sequimiento de tratamiento médico, y que el demandante percibe ingresos cercanos a los 900 euros y utiliza el domicilio familiar, procede mantener la pensión de alimentos para los hijos del matrimonio, establecida en la sentencia en la módica cantidad de 50 euros mensuales para cada uno de ellos, no procediendo la disminución de su cuantía en la suma postulada en el recurso de apelación, que no cubriría las necesidades vitales mínimas de los descendientes.

CUARTO.- Ciertamente los gastos de educación de los menores no debe de incluirse en el concepto de alimentos, pues se encuentran comprendidos en la pensión de alimentos como necesidades de formación e instrucción del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña . Los libros, material instructivo, cuotas escolares y comedores son gastos alimenticios.

En base a tal consideración debe de revocarse el pronunciamiento de la sentencia apelada, objeto del recurso de apelación.

Si bien ello así se declara, es preciso señalar que el órgano judicial sin duda quería comprender bajo la incorrecta formula empleada, y después de regular correctamente los gastos extraordinarios de los menores, los derivados de las actividades extraescolares, tales como los originados por excursiones, casal de verano, colonias y deportes, que se deben excluir del concepto de la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios.

Procede en consecuencia integrar la sentencia, al ser materia de orden público la relativa a menores de edad, no afectas por el principio dispositivo, en el sentido de declarar que tales dispendios extraescolares serán a cargo de ambos progenitores, en un cincuenta por ciento, siempre que sean consentidos por ambos el desarrollo de los mismos.

En el supuesto de discrepancia sobre los gastos extraordinarios o extraescolares, deberá instarse por cualquiera de las partes procedimento de resolución de discrepancias en el desarrollo de la patria potestad, ante el órgano judicial que ha conocido del proceso matrimonial.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña VERONICA TRULLAS PAULET, en nombre y representación de Doña Magdalena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, en fecha 4 de marzo de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número 660/2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto la atribución del disfrute del domicilio familiar en favor del demandante, limitándose el pronunciamiento al uso del domicilio conyugal y ajuar doméstico.

Además se declara que los gastos de educación, ya definidos, se incluyen en el concepto de alimentos, y en concreto los derivados de las cuotas escolares, libros, material de instrucción y comedor escolar.

Los gastos extraescolares ya definidos en la fundamentación jurídica de esta nuestra sentencia, serán cubiertos por mitad entre ambos padres, siempre que concurra acuerdo sobre la realización de las actividades que los generen.

Las discrepancias sobre los gastos extraordinarios y extraescolares serán resueltas a instancia de parte por el órgano judicial que ha conocido del proceso matrimonial, por el cauce del procedimiento resolutorio de divergencias en el ejercicio compartido de la patria potestad.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.