Sentencia Civil Nº 190/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 27/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 190/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Arcos de la Frontera

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 400/2.010

Rollo Apelación Civil n º 27/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 5 de Abril de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DON Aquilino , representado por el Procurador Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado Don José Luis Nieto Gamero, y como parte apelada DOÑA Elsa , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Carlota Pérez Romero y defendida por el Letrado Doña Virtudes Rodríguez González, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Arcos de la Frontera, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó Sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Sra. Romo Caro en nombre y representación de Aquilino frente a Elsa, debo declarar y declaro que no ha lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 30 de abril de 2009, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 314/09. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Aquilino se interpuso , en tiempo y forma , recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta , se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 4 de Abril de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria dictada por el Juez "a quo" se alza la apelante reproduciendo su dirección jurídica en esta alzada la pretensión articulada en el escrito rector del procedimiento y que fue rechazada por la sentencia de instancia relativa a la minoración de la pensión alimenticia establecida en pro de las hijas menores de edad y en apoyo de tal pretensión revocatoria, la dirección letrada de dicho litigante esgrime , en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el apelante, actualmente, ha sufrido un empeoramiento de fortuna contando con ingresos menores. Definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues la contraparte interesa la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada , en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, del Código Civil. No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza , a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que , conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan Sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los Justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir Justicia, e implica, en consecuencia , una quiebra del Derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una Sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas , se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida , y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario , unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Partiendo de tales condicionantes legales, el Juez "a quo", en una correcta interpretación del artículo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aclara que el apercibimiento que se indica en el mismo no conlleva la necesidad imperativa de considerar admitido los hechos alegados por la parte que compareció, puesto que del tenor literal de dicho precepto , en el párrafo que se examina, se deduce una facultad del tribunal para afirmar o no la admisión de los hechos alegados por la parte actora, como se infiere claramente del término"podrá determinar", de manera que ello permite el análisis de cuantas circunstancias de orden procesal y sustantivo se han producido durante la tramitación del procedimiento, lo que exige comprobar cuál ha sido la postura procesal mantenida por el actor durante el proceso. Pues bien, sentado cuanto antecede y a la vista de que se pretende modificar una Sentencia dictada en un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, aún cuando se infiera de la documental aportada a las actuaciones cual sea la situación presente del actor, resulta obvio que para ejercer la comparativa que subyace en el presente procedimiento , es necesario partir de la acreditación de la situación del actor a la hora de fijarse la primitiva medida, y en este caso nada acredita el actor , por lo que no podemos saber si su situación ha mejorado o empeorado, y ante la oscuridad probatoria del presente supuesto será el actor quien haya de sufrir las consecuencias de su deficiente probanza conforme alo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas que regula la carga de la prueba, por todo lo cual procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia a pelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Aquilino y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Aquilino contra la sentencia de fecha 2 DE Noviembre de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Arcos de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así , por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.