Sentencia Civil Nº 190/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 347/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00190/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 347/2010

Proc. Origen: 1293/2008

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia nº 8 de A Coruña

Deliberación el día: 1 de marzo de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 190/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a cuatro de mayo de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 347/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio de ordinario núm. 1293/2008, siendo la cuantía del procedimiento 1.500.857, 31 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: BANCO PASTOR, S.A., representada por el Procurador Sr. BEJERA NO PÉREZ; como APELADO: CONSTRUCTORA ESHOR, S.L., representado por la Procuradora Sra. ALVAREZ CASTRO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 17 de febrero de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por CONSTRUCTORA ESHOR, S.L. contra BANCO PASTOR, S.A. y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.418.819,28 euros de principal y 81.621,15 euros de intereses, cantidades que han de incrementarse con el interés legal por mora desde la interpelación judicial, y todo ello con imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO PASTOR S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 1 de marzo de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de fecha 17 de febrero de 2010 , acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda interpuesta por Constructora Eshor, S.L. contra Banco Pastor S.A., condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.418.819,28 euros de principal y 81.621,15 euros de intereses, cantidades que han de incrementarse en el interés legal por mora desde la interpelación judicial, con imposición de costas a la demandada.

En la referida resolución se hacen constar como HECHOS PROBADOS:

"Único.-En virtud de documento privado de fecha 31 de diciembre de 2006, la entidad "CONSTRUCTORA ESHOR, S.L." adquirió de la entidad "FADESA INMOBILIARIA, S.A." HOY MARTINSA FADESA, S.A.", seis parcelas urbanizables sitas en el ayuntamiento de Miño, e identificadas con los nº 13.647 a 13.652 inclusive del Registro de la Propiedad de Pontedeume (Parcelas A-22/ Nº 5,6,7 y 8 y parcelas VA-23/nº 1 y 2).

En el mencionado documento privado se estableció (Estipulación Octava 1) que la entidad vendedora se obligaba a entregar y transmitir la plena propiedad de las parcelas referidas como máximo a Junio de 2008, obligación incumplida por la entidad vendedora.

La entidad "CONSTRUCTORA ESHOR, S.L." entregó a cuenta del precio final a la entidad "FADESA INMOBILIARIA, S.A.", hoy MARTINSA FADESA, S.A.", conforme a lo establecido en el contrato, la suma total de 530.391,40 euros (IVA INCLUIDO), en la siguiente forma:

1 CHEQUE BANCARIO en la fecha 18 enero de 2007: 104.038,31 euros.

18 LETRAS SUCESIVAS, de vencimiento mensual, último 30 junio 2008, por un importe total de: 426.353,09 euros.

En virtud del documento privado de fecha 31 de Diciembre de 2.006, la entidad "CONSTRUCTORA ESHOR, S.L." adquirió de la entidad "FADESA INMOBILIARIA, S.A.", hoy "MARTINSA FADESA, S.A.", seis parcelas urbanizables sitas en el Ayuntamiento de Miño, e identificadas con los nº 13.477 a 13.482 inclusive del Registro de la Propiedad de Pontedeume (Parcelas VA-2/Nº 1,2,3,4,5 y 6).

En el mencionado documento privado se estableció (Estipulación Octava 1) que la entidad vendedora se obligaba a entregar y transmitir la plena propiedad de las parcelas como máximo a junio de 2008, obligación incumplida por la entidad vendedora.

La entidad "CONSTRUCTORA ESHOR, S.L." entregó a cuenta del precio final a la entidad "FADESA INMOBILIARIA, S.A." hoy MARTINSA FADESA, S.A., conforme a lo establecido en el contrato, la suma total de 481.091,50 euros (IVA incluido), en la siguiente forma:

1 CHEQUE BANCARIO en la fecha 19 de enero de 2007: 94.008,26 euros.

18 LETRAS SUCESIVAS, de vencimiento mensual, último 30 junio 2008, por un importe total de 387.083,24 euros.

En virtud de documento privado de fecha 31 de diciembre de 2006, la entidad "CONSTRUCTORA ESHOR S.L." adquirió de la entidad "FADESA INMOBILIARIA, S.A." hoy "MARTINSA FADESA, S.A.", cinco parcelas urbanizables sitas en el Ayuntamiento de Miño, e identificadas con los nº 13.523 a 13.527 inclusive del Registro de la Propiedad de Pontedeume (Parcelas VA-9/Nº 2,3,4,5 y 6).

En el mencionado documento privado se estableció (Estipulación Octava. 1) que la entidad vendedora se obligaba a entregar y transmitir la plena propiedad de las parcelas como máximo a Junio de 2008, obligación incumplida por la entidad vendedora. La entidad "CONSTRUCTORA ESHOR, S.L." entregó a cuenta del precio final a la entidad "FADESA INMOBILIARIA, S.A" hoy "MARTINSA FADESA, S.A", conforme a lo establecido en el contrato, la suma total de 407.336,38 euros (IVA incluido) en la siguiente forma:

1 CHEQUE BANCARIO en la fecha 19 de enero de 2007: 79.900,57 euros.

18 LETRAS SUCESIVAS, de vencimiento mensual, último 30 junio 2008, por un importe total de 327.435,81 euros.

Los contratos referidos en los expositivos anteriores prevén en su estipulación Séptima que "A los efectos previstos en la Ley de 27 de julio de 1968 , según redacción dada por la LOE, se garantizará, por póliza suscrita en Compañía de Seguros, o aval solidario prestado por la entidad bancaria o Caja de Ahorros, a elección de la VENDEDORA, para el supuesto de que no se llegase a entregar el/los inmuebles/s objeto del presente contrato, la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal que, como pago anticipado a la entrega del/los inmueble/s objeto del presente contrato, la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal que, como pago anticipado a la entrega del/los inmueble/s percibirá la entidad VENDEDORA. La vendedora se compromete a entregar a la compradora el aval referido en el plazo de 2 meses desde la fecha de firma del presente documento.

En cumplimiento de dicha estipulación la vendedora (en adelante Fadesa) entregó a Constructora Eshor los avales correspondientes a los contratos celebrados, 3 avales de fecha 26 de enero de 2007, por lo que el Banco Pastor garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las respectivas compraventas, ya referidas, más el interés legal, para el caso de que la vendedora no llegase a poner a disposición del comprador las parcelas en los términos señalados en los contratos de compraventa, avales con validez hasta el 30 de diciembre de 2009.

En los tres contratos de compraventa se convino que la vendedora se obligaba a transmitir la plena propiedad de las parcelas como máximo en junio de 2008. Para llevar a cabo la transmisión la compradora debería hacer un previo requerimiento a la compradora indicándole fecha, lugar y hora en que la plena propiedad de las parcelas estaría a su disposición y preparada la escritura de compraventa para su firma.

Y como FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"Primero.- Los hechos declarados como probados resultan de la prueba documental acompañada con la demanda.

Los avales ejecutados no son sino una manifestación del afianzamiento que se rige, por los arts. 1822 y ss, lo que determina que para que pueda ser exigido el pago al garante es preciso el previo incumplimiento del deudor principal. Los avales litigiosos garantizan precisamente la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio en caso de que no se entreguen las parcelas en un plazo determinado, esto es, sólo en el supuesto de que se incumpla dicha obligación por lo que tal supuesto entraría en juego la garantía que por ello está subordinada a aquel incumplimiento.

La cuestión es simple. La actora ejercita acción contra el avalista para el cumplimiento de las obligaciones recogidas en el aval. En concreto, en el mismo se estableció que Banco Pastor S.A. se constituía en fiador solidario de la entidad vendedora para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio final de las parcelas, más el interés legal y ello para el caso de que la vendedora no llegase a poner a disposición del comprador las parcelas en los términos señalados en los contratos de compraventa, todos ellos de fecha 31 diciembre de 2006.

Pues bien, en los contratos de compraventa aquella puesta a disposición de la vendedora tenía un plazo máximo estipulado cual era junio de 2008 . Lo trascendente pues será constatar si la vendedora puso a disposición de la vendedora los inmuebles objeto de compraventa. En realidad, las compraventas privadas estaban perfeccionadas y lo que restaba era la elevación a escritura pública y el pago del precio restante para que con ello se produjera la transmisión del dominio -título y modo según el art. 609 del C.C .

No ofrece duda, porque no se controvierte, que aquella transmisión no se llegó a producir. Y este incumplimiento de la obligación de entrega no es imputable a la compradora que no ha llevado a cabo actitud obstruccionista alguna para que la vendedora cumpliera con sus obligaciones. Es la vendedora la que, según el contrato, ha de requerir a la compradora para formalizar la escritura pública, indicando, la fecha, lugar y hora y nada de esto ha sucedido. Comprobado así el incumplimiento de la obligación de entrega en el tiempo convenido surge la obligación del garante, que no olvidemos, garantizaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las parcelas, además del interés legal, para el caso de que la vendedora no llegase a poner a disposición del comprador la parcela en los términos señalados en el contrato de compraventa y tal es lo acontecido cuando la vendedora no ha cumplido en el plazo establecido la obligación de entrega.

Llegados a este punto y sin necesidad de mayores argumentos es paladina la obligación del avalista de proceder al abono de las cantidades reclamadas anticipadamente entregadas, así como el interés desde sus respectivos pagos, si bien, minorando los intereses reclamados y vencidos a la presentación de la demanda en la cantidad de 416,88 euros, tal y como reconoce la propia actora, e incluyendo el IVA, pues este también ha sido abonado por la compradora a la vendedora, sin perjuicio de los reajustes fiscales que no son de analizar en este orden jurisdiccional.

Es por todo ello que la demandada viene obligada a abonar a la actora la cantidad de 1.418.819,28 euros de principal y 81.621,15 euros de intereses, cantidades que han de verse incrementadas con el interés legal por mora desde la interpelación judicial -arts. 1.100 y 1.109 , todos ellos del CC".

II.- Con anterioridad a la sentencia referida el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, en auto de fecha 12 de noviembre de 2008 , acordó desestimar la declinatoria por incompetencia objetiva, continuando el procedimiento su curso; estableciendo en el fundamento de derecho primero de dicha resolución que "Tiene razón la actora, pues la acción ejercitada no está comprendida en ninguno de los supuestos previstos en el art. 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art.8 de la Ley Concursal , como de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil. Efectivamente, existe un procedimiento de concurso abierto contra la entidad Martinsa-Fadesa S.A., pero la acción no se ha ejercitado contra dicha concursada, ni, por lo tanto, está dirigida contra su patrimonio. Por otro lado, el art. 51 de la Ley Concursal únicamente otorga la competencia objetiva para conocer al Juzgado de lo Mercantil de los juicios declarativos instados con posterioridad a la declaración del concurso, y en los que sea parte el concursado, circunstancia que, evidentemente, no ha tenido lugar en el procedimiento, puesto que Martinsa-Faseda no es parte en este proceso"

III.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Banco Pastor S.a., realizando las siguientes alegaciones:

1º) La mercantil Martinsa Fadesa S.A. (sucesora de Fadesa Inmobiliaria SA) fue declarada en estado de concurso voluntario de acreedores mediante Auto de 24 de julio de 2008 del Juzgado de lo Mercantil 1 de A Coruña. Teniendo en cuenta que la declaración del concurso es anterior a la admisión de la demanda en la que se ejercita una acción civil con trascendencia patrimonial para la concursada, es decir, para el patrimonio concursal, de conformidad con lo dispuesto en los art. 8,9 y 50 de la Ley Concursal , es el juez del concurso y no otro al que corresponde el conocimiento de la demanda interpuesta por la Constructora Eshor S.L.

Como puede apreciarse en la demanda y sentencia, lo pretendido de adverso es una resolución contractual con efectos económicos y patrimoniales para el concursado, de lo que se deriva la ejecución de la garantía, que es lo que aquí se reclama. La demanda fue formulada como una simple reclamación de cantidad cuando realmente implica, necesaria e imprescindiblemente, la resolución de un contrato, con ejecución de las garantías prestadas a favor del comprador. Por si lo anterior no fuera suficiente, la Ley Concursal tras sentar en el art. 61 el principio de que la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento (como en el caso que nos ocupa) establece en el art. 62 la posibilidad de instar la reclamación por incumplimiento, con la particularidad de que, conforme al apartado 3 del artículo, procede, por ser de interés al concurso, no aceptarse el mismo. Ello implica que la prestación o beneficios que emanan de la Ley Concursal, suponen o pueden suponer en aquellas casos en que así se decrete una alteración del régimen jurídico general que regula el tráfico jurídico, de modo que si no hay resolución no puede ser exigible la garantía para caso de incumplimiento, pues la solidaridad no puede existir si la obligación no nace para todos los obligados solidarios.

A tales efectos interesa destacar que por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de A Coruña se han adoptado prevenciones especiales respecto a la posible resolución de los contratos con prestaciones recíprocas, mediante el Auto de fecha 30-9-2008 , en virtud del cual se ha facultado al concursado, con la intervención de la Administración concursal, para aceptar la resolución de dichos contratos, sin perjuicio de la posibilidad de intervención judicial en el tema, con relación a los incidentes que puedan plantearse.

En definitiva estamos ante un claro supuesto que tiene trascendencia patrimonial para el concursado y que produciría efecto si en el ámbito del proceso concursal se aceptan las resoluciones contractuales que la presente reclamación implica, sin que se pueda aceptar, no la hay, la existencia de una obligación autónoma y abstracta de afianzamiento, por muy solidaria que esta pueda concebirse o ser, pues ello nos llevaría a que el fiador que paga por la garantía, no pueda ocupar la posición del acreedor, por no haberse declarado vencido el contrato de prestaciones recíprocas o porque, aunque concurra el incumplimiento, no proceda declararlo por el interés del concurso.

Están en juego intereses patrimoniales del concursado, derivados de relaciones contractuales vigentes, no resueltas, de las que, además se derivan consecuencias de orden jurídico, cual es la calificación de los créditos que de ello surjan, ordinario o de la masa, según se decrete en la resolución (Art. 63-3º LC ) lo que exigen, de conformidad con Art. 8, 9, 50,61 y 62 de la LC su sumisión a dicha Jurisdicción, por su "vis atractiva" en cuanto afecta al Concursado.

2º) Consideran las resolucines que se recurren, que la acción ejercitada no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el art. 86 ter LOPJ y art. 8 de la Ley Concursal , al no haberse ejercitado la acción contra la concursada Martinsa Fadesa S.A., e igualmente, que la competencia objetiva del Juzgado Mercantil, de conformidad con el art. 51 de la Ley Concursal , en cuanto a los juicios declarativos instados con posterioridad al concurso, que tampoco concurre, dado que la concursada no ha sido demandada. Incurre la resolución judicial en error de considerar necesario, para que tenga lugar la competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil, que el concursado sea demandado en el procedimiento.

Ni la LOPJ (art. 86 ter), ni la Ley Concursal (art. 8.1º y 51 ) establece tal requisito, pues el art. 8.1º de la LC señala, claramente, como competencia exclusiva y excluyente "las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado....". Por su parte, el art. 51 de la LC , con relación a las demandas civiles formuladas con posterioridad a la declaración de concurso, se limita a referirse a las normas de competencia objetiva de la propia Ley, es decir la regulación del art. 8.1º de la misma.

No se indica, por ningún lado, que el concursado tenga que ser demandado, cosa que el legislador pudo hacer y no hizo, estableciendo como presupuesto de competencia objetiva, en cuanto a acciones civiles, que tenga trascendencia patrimonial, que se dirijan contra el patrimonio del concursado, lo que supone una delimitación por genero, no por personas.

3º) La demanda contra la que se propone declinatoria de jurisdicción no se dirige contra el concursado, sin embargo si tiene trascendencia patrimonial dirigiéndola contra el patrimonio del concursado, en cuanto la misma supone, y así lo reconoce el hecho quinto de la demanda, la resolución de una contrato concertado con la concursada, con obligación de restitución, que le fue exigida a la concursada, por requerimiento el 23 de julio de 2009, una vez que era pública y notoria su solicitud de declaración de concurso voluntario; resolución contractual que, se vea como se vea, tiene innegable trascendencia patrimonial, dirigiéndose contra el patrimonio concursado. Y ello es así, porque el aval o garantía prestada por la demandada no es ni una obligación autónoma, ni abstracta sino causal y solidaria, siempre y esencialmente vinculada al contrato entre la demandante y la concursada. Sin la resolución del contrato principal, no entra en juego la garantía. Y ello es especialmente trascendente a todos los efectos. En primer lugar, por ser competencia de los juzgados de lo mercantil la resolución de los contratos que afecten al concursado, artículos 61,62 y 63 LC, de los cuales el 62.2º establece la competencia del juzgado de lo mercantil para la resolución de los contratos, proveyéndose la posibilidad de que dicho juez acuerde, aún concurriendo la causa de resolución, la no resolución de tal contrato, y, además, si se acordase la causa de resolución, la calificación del crédito que corresponde al acreedor.

Nuestro ordenamiento jurídico proscribe la realización arbitraria del propio derecho, y es obligación del acreedor la de no perjudicar el crédito o posición jurídica en que, por el pago se subroga el fiador frente al deudor principal. Trasladado al caso que nos ocupa, es absolutamente congruente la competencia exclusiva y excluyente del juzgado de lo mercantil, pues no puede sostenerse la división de la contingencia de la causa, de modo que en el orden jurisdiccional civil se pueda declarar resuelto un contrato de un concursado no siendo parte, y como consecuencia de ello la exigibilidad de la garantía a un tercero, sin que ello tenga eficacia en el ámbito mercantil; y en el orden jurisdiccional mercantil no adoptarse tal resolución, cuando le compete adoptarla, y no decidir sobre la calificación y configuración que al crédito corresponde, generándose una absoluta indefensión al tercero garante que queda al albur de lo que en el concurso puede acordarse por vía de reconocimiento y calificación del crédito y/o en su impugnación, al margen del cauce directo y específico legalmente establecido.

Tan es así, que el propio juzgado de lo mercantil, en aras a la agilidad del concurso ha dictado auto de fecha 30-09-2008 por el que autoriza al concursado, con intervención de la Administración Concursal, para la resolución de sus contratos inmobiliarios de compraventa y determinación de sus efectos, por incumplimiento de la concursada, sin necesidad de la previa interposición de la demanda resolutoria, resolución que permite sin necesidad alguna de este procedimiento, la tutela jurídica plena de los derechos de la aquí demandante, la concursada y sus avalistas o garantes.

4º) En definitiva, sin resolución no es posible la exigencia de la garantía; la solidaridad de la garantía lo es en los mismos términos y condiciones que la obligación principal con subrogación plena en los derechos, en modo y forma, que corresponde al acreedor, y ello, ineludiblemente, supone trascendencia patrimonial, al producir efectos en el patrimonio del concursado, y, por lo tanto, su conocimiento exclusivo y excluyente por parte de la jurisdicción mercantil. No estamos ante un caso de obligaciones vencidas, sino ante un supuesto de resolución contractual que, lógicamente, si lo que la Ley Concursal quiere es la protección del patrimonio para su viabilidad o liquidación, no puede ser decidido en cauce ajeno al procedimiento concursal.

5º) Omite la sentencia de instancia, dentro de sus antecedentes de hecho, que son los determinantes de la resolución que se apela, los siguientes particulares que son especialmente relevantes:

a) En cuanto al precio de las compraventas

- En el primero de los contratos sobre un precio total de 1.040.383,12 euros, IVA incluido, estaba pagado y por ello garantizado, 530.391,43, IVA incluido, y quedaban pendientes 439.648 euros, a abonar mediante subrogación en hipoteca o pago en efectivo y 70.343,68 euros de IVA, en total 509.991,68.

- En cuanto al segundo de ellos, sobre un precio total de 940.082,56 euros (IVA incluido), estaba pagado, y por ello garantizado con el aval, 481.091,50 euros (IVA incluido), quedando pendiente 395.682 euros, a abonar por subrogación en hipoteca o pago efectivo y 63.309,12 euros de IVA, en total 458.991,12 euros.

- En cuanto al tercero, sobre un precio total de 799.005,68 euros (IVA incluido), quedando pendiente 337.646 euros, a abonar por subrogación en hipoteca o pago efectivo y 54.023,36 euros de IVA, en total 391.669,36 euros.

Por lo tanto la cantidad pendiente de pago en cada uno de los contratos es del 49% del precio de venta total. No consta ni se ha acreditado el pago de las cantidades pendiente ni su ofrecimiento a la vendedora.

b) En cuanto a las cláusulas del contrato, aunque transcribe el párrafo primero del apartado 1º de la cláusula octava , no trascribe, ni tiene en consideración el resto de los párrafos de ese apartado ni el apartado 2º que son especialmente relevantes y que se trascriben.

Octava.-1.- Fadesa Inmobiliaria SA se obliga a trasmitir la plena propiedad de las parcelas objeto del presente contrato, como máximo a junio de 2008.

En el caso de que la urbanización exterior de las parcelas tuviera lugar antes de la fecha, el comprador se compromete a otorgar la escritura pública de compraventa y, en su caso, a subrogarse en el préstamo hipotecario, adelantando los pagos pendientes de vencimiento.

La compradora autoriza a la vendedora, para que efectúe en los términos más amplios, las actos de gestión urbanística que de acuerdo con la legislación vigente o futura sean necesarios o convenientes, reservándose la vendedora el derecho a efectuar las modificaciones que viniesen motivadas por exigencias del desarrollo del Planeamiento y por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales.

Es condición necesaria para la trasmisión de la plena propiedad de las parcelas, el tener pagado el precio de esta compraventa, con el IVA correspondiente.

2. La trasmisión de la plena propiedad de las parcelas incluirá además la de los elementos comunes del conjunto en el que se integran que constituyen parte inseparable del mismo.

c) Por último se omite en los Antecedentes de Hecho, y ello es igualmente relevante, que de acuerdo con lo pactado, según la Estipulación Primera:

"La vendedora vende los inmuebles señalados en el expositivo I de este documento, a favor de la parte compradora, quien a su vez acepta y compra, como cuerpo cierto, por el precio y los condiciones expuestas tanto en el presente documento, como en el Anexo Pecio de este documento.

La venta se efectúa en los términos pactados, en cuantos derechos, usos y servicios y servidumbres les sean inherentes, incluida la parte proporcional que le corresponde en los elementos comunes del conjunto, libres de cargas, de arrendamientos y ocupantes, sin perjuicio de las posibles afecciones fiscales y urbanísticas que constan registralmente y la subrogación hipotecaria que se mencionará"

6º) Expuesto lo que antecede, completando los Antecedentes de Hecho, se considera errónea la resolución de instancia. Considera dicha sentencia, como único elemento relevante, el hecho de no haber sido puestas por el vendedor Fadesa, a disposición del comprador-demandante, las parcelas en el plazo máximo estipulado cual era junio de 2008 .

Ello es absolutamente erróneo. No hay obligación de poner a disposición del comprador las parcelas, pues ya lo están, dado que nos encontramos ante contratos de compraventa, perfeccionados y válidos entre partes, por los que se venden cuerpos ciertos conocidos y aceptados por las partes con trasmisión efectiva de los mismos, en los que sólo ha quedado condicionada la trasmisión de la plena propiedad, lo que le da validez "erga homnes", al otorgamiento de la escritura pública de venta.

Como pone de manifiesto la demanda, se han abonado las entregas iniciales y las letras aceptadas periodificadas, pero sin embargo, y nada dice al respecto la demanda, no se ha acreditado que se haya abonado el resto del precio pactado en cada uno de los contratos (439.648, 395682 y 337646 euros, más los IVA repercutibles).

7º) A la vista de lo anterior, lo que existe es un incumplimiento contractual por parte de la sociedad demandante, dado que no puede exigir nada, al no haber cumplido por su parte. Y ello es así, porque la compraventa entre Fadesa y Eshor está perfeccionada y completa, y sometida a la condición de elevación a pública una vez se haya hecho el pago de la totalidad, que es lo pactado. Habiendo tenido lugar la entrega de los bienes enajenados, respecto de los cuales la demandante, conforme a la Estipulación Décima, podría realizar actos de dominio, como la obtención de licencias, e iniciar las obras, hasta el punto de delegarse, apoderarse a la vendedora la posibilidad de constitución de una Entidad Colaboradora de Conservación (Estipulación Tercera y Décimo Primera), o la autorización a la vendedora para que efectúe los actos de gestión urbanística que, de acuerdo con la legislación vigente o futura sean necesarios o convenientes (Estipulación Octava). En ningún punto o cláusula de los contratos de compraventa está esta condicionada a la realización por parte de la vendedora de obras particulares o concretas. Las compraventas están perfeccionadas, el objeto ha sido entregado y sólo falta el pago del precio en los términos pactados.

8º) Por tanto, la obligación de la vendedora de "transmitir la plena propiedad de las parcelas objeto del contrato, con anterioridad a junio 2008", no ha sido incumplida por la misma, dado que, conforme a la misma cláusula octava, apartado 1º , es condición necesaria para la trasmisión de la plena propiedad de las parcelas, el tener pagado el precio de esta compraventa con el IVA correspondiente.

Y si no hay incumplimiento de una de las partes porque la otra no ha cumplido lo que le incumbe, no puede haber resolución del contrato, que es lo que, realmente, de forma implícita, se está pretendiendo por la demandante, y si no se produce la resolución incumplimiento no puede nacer la responsabilidad del vendedor, y por tanto del avalista solidario que va parejo y es consecuencia.

Admitir otra cosa es dar validez a la realización arbitraria del propio derecho, lo cual es especialmente patente en este caso, dado que nos encontramos ante un contrato concertado entre dos sociedades mercantiles, dedicadas ambas a la construcción de inmuebles y venta, que, por la propia naturaleza es especulativa, para obtener beneficio, y que por una de las partes se pretende resolver, realmente, por la crisis del mercado inmobiliario de un lado, y por la situación concursal de la vendedora, pretendiendo la demandante eludir el riesgo empresarial en que ha incurrido.

9º) La venta de las parcelas está perfeccionada, es válida, y están efectivamente entregadas a la demandante, que puede actuar y construir en ellas, pero de las que, en tanto en cuanto no haya abonado la integridad del resto del precio, bien en efectivo, o subrogándose en la hipoteca, no puede disponer, al no tener hasta ese pago la plena propiedad. En definitiva, como si fuera una condición resolutoria, pues hasta que la misma no quede sin efecto, no se accede a la plena propiedad. Se adquirió un cuerpo cierto, condicionada su escrituración al pago integro del precio, y, en tanto en cuanto no se abone el mismo, no se puede exigir la trasmisión plena de la propiedad.

Consta a la apelante que durante el periodo concursal se ha procedido al otorgamiento de escrituras de compraventa de parcelas concluyendo contratos anteriores y similares a los de la sociedad demandante, habiéndose aportado como prueba copia de las escrituras.

10º) Hace referencia la sentencia de instancia a la entrega de los avales a los efectos de la Ley de 27 de julio de 1968 , en su redacción dada por la Ley de Ordenación de la Edificación. Realmente tal norma no es aplicable en el supuesto que nos ocupa, pues siendo, sino la primera, de las primeras de protección de consumidores y usuarios, la misma sólo alcanza a personas físicas, y con relación a sus viviendas destinadas a domicilios o residencias familiares, concediéndose a los mismos un derecho de rescisión, que nada tiene que ver con el tema que nos ocupa que es una resolución por incumplimiento del art. 1124 CC .

SEGUNDO.-I.- En el escrito de demanda que dio origen al presente procedimiento por la representación procesal de la demandante constructora Eshor S.L se solicitó se dicte sentencia por lo que se declare que Banco Pastor SA está obligado a abonar a Constructora Eshor S.L. las sumas de 1.418.819,28 euros de principal y 82.038,03 euros de intereses vencidos, en virtud de los avales otorgados el 26 de enero de 2007; y se condene al demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar dichas sumas a la actora con abono de los intereses legales de las mismas.

Las referidas peticiones se fundamentan en la ejecución de tres avales prestados por la entidad bancaria, en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de tres compraventas para el caso de que la vendedora no llegase a poner a disposición las parcelas en los términos señalados en los contratos, al entender se había producido un incumplimiento contractual.

En los tres avales, todos ellos de fecha 26 de enero de 2007, se establece que la entidad Banco Pastor SA, y en su nombre y representación D. Franco y d. Millán , se constituyen ante Catalina , actuando en nombre y representación de "Constructora Eshor SL", en fondo solidario de la entidad mercantil "Fadesa Inmobiliaria SA", para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa, más el interés legal, para el caso de que la vendedora no llegase a poner a disposición del comprador la parcela en los términos señalados en el contrato de compraventa de 31 de diciembre de 2006 ; añadiéndose en todos los documentos que para la ejecución del aval será necesario la presentación al banco del original del aval junto con la presentación del original de la letras de cambio como justificante de pago, o documento acreditativo del mismo, que el aval tendrá validez hasta 30.12.09, salvo que con anterioridad se acredite la entrega al beneficiario de las parcelas -siendo suficiente al efecto con la presentación del acta notarial de final de obra de la urbanización- y que el Banco notificará la ejecución del aval a Fadesa Inmobiliaria SA que sólo podrá oponerse a su cargo si acredita al Banco la terminación y puesta a disposición del beneficiario de las parcelas en la forma señalada en el contrato de compraventa, y que para cancelar el aval será suficiente la presentación de la copia de la Escritura Pública de compraventa.

II.- El art. 8.1º de la Ley Concursal señala como competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de lo mercantil "Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, con excepción de las que se ejercitan en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, de los que se refiere el título I del Libro IV de la LEC. También conocer de la acción a que se refiere el art. 17 de esta Ley "

El artículo 61 "vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas.

1.-En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.

2.-La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaren conveniente al interés del concurso. El Juez citará a comparecencia al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado.

En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa.

3.-Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extención del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes".

Artículo 62 "Resolución por incumplimiento.

1.-La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.

2.-La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal.

3.-Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.

4.-Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento.

En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda"

III.- Procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto se fundamenta en la excepción de incompetencia de jurisdicción, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) En el presente caso, dados los claros términos de la demanda, nos encontramos ante la ejecución de unos avales prestados por el Banco Pastor, y, aún siendo cierto que es necesario examinar si se han producido los incumplimientos contractuales que garantizan los avales, no es menos cierto que para decidir si resulta procedente, en ejecución de los avales, que el Banco Pastor SA devuelva a la entidad actora la cantidad que entregó a Fadesa Inmobiliaria SA, como precio de las compraventas, ni es necesario que se hubiera solicitado la resolución judicial de los contratos, ni que, por lo tanto, se hubiera demandado a la sociedad vendedora. En este sentido de los propios términos del aval. -"El Banco notificará la ejecución del presente aval a Fadesa Inmobiliaria SA, que sólo podrá oponerse a su cargo si acredita el Banco la terminación y puesta a disposición del beneficiario de las expresadas parcelas en la forma anteriormente señalada "- se deduce que la ejecución del aval se puede realizar sin intervención de Fadesa Inmobiliaria SA, pues, en caso contrario, resultaría innecesaria la notificación referida.

Por ello, todas las alegaciones del recurso de apelación, reiterando lo expuesto en anteriores escritos del Banco Pastor SA, referentes a los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal y a los contratos de compraventa concertados entre Fadesa Inmobiliaria SA y Constructora Eshor S.L., carecen de trascendencia para la resolución del presente litigio, puesto que se refieren a obligaciones pendientes de cumplimiento entre el concursado y el obligado frente a él, y a resoluciones contractuales entre las partes intervinientes en los contratos de compraventa.

2º) En el escrito de demanda, por mucho ejercicio de imaginación que se realice, no puede decirse que la acción se dirige contra el patrimonio del concursado, sino, única y exclusivamente contra el patrimonio del Banco Pastor SA, en ejecución de los avales prestados por dicho Banco, por lo que no es de aplicación el art. 8.1º de la Ley Concursal .

TERCERO.- I.- en cada uno de los tres contratos de compraventa de fecha 31 de diciembre de 2006, entre Fadesa Inmobiliaria SA, y Constructora Eshor SL, se establecen, entre otras, las siguientes estipulaciones:

"Séptima.- A los efectos previstos en la Ley de 27 de julio de 1968 , según redacción dada por la LOE, se garantizará por póliza suscrita con compañía de seguros o aval solidario pactado por la entidad bancaria o Caja de Ahorros, a elección de la vendedora para el supuesto de que no se llegase a entregar el/los mueble/s objeto del presente contrato, la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal que, como pago anticipado a la entrega de los inmuebles percibirá la entidad vendedora. La vendedora se compromete a entregar a la compradora el aval referido en el plazo de dos meses desde la fecha de firma del presente documento".

"Octava.- 1.- Fadesa Inmobiliaria SA se obliga a trasmitir la plena propiedad de las parcelas objeto del presente contrato, como máximo a junio de 2008... Es condición necesaria para la trasmisión de la plena propiedad de las parcelas al tener pagado el precio de esta compraventa con el IVA correspondiente.

3.- La transmisión se efectuará previo requerimiento a la parte compradora, indicando la fecha, lugar y hora en que la plena propiedad de las parcelas estarán a su disposición y preparada la escritura pública de compraventa para su firma. Si transcurriesen quince días sin que la parte compradora compareciese para recibir la plena propiedad de las parcelas y firmar la escritura pública, la sociedad requirente podrá optar por dar por recibida la plena propiedad de las parcelas a todos los efectos o dar por resuelto el presente contrato.

4.- Desde que fuera requerida para el otorgamiento de la escritura pública la parte compradora quedará obligada a abonar los gastos, impuestos y arbitrios que pueden gravar la propiedad, uso o tenencia de las parcelas adquiridas..."

"Novena.- Simultaneamente a la recepción de la plena propiedad de las parcelas, la parte compradora se obliga a otorgar la escritura pública de compraventa ante Notario...."

II.- Tal y como dice la sentencia de instancia los avales ejecutados no son sino una manifestación del afianzamiento que se rige por los artículos 1822 y ss del CC , lo que determina que para que pueda exigirse el pago al garante es preciso el previo incumplimiento del deudor principal.

En el presente caso resulta acreditado que las parcelas objeto de los contratos de compraventa no fueron entregadas a la compradora en la fecha que se establece en los contratos -como máximo en junio de 2008- por lo que debe entrar en juego la obligación del avalista de proceder al cumplimiento de lo estipulado en las avales, es decir, al abono a la sociedad compradora de las cantidades entregadas y el interés legal correspondiente; no siendo obstáculo a dicha decisión adoptada por la sentencia apelada las razones expuestas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Según hemos recogido en el apartado I de este fundamento jurídico, en los contratos de compraventa se estipula que la transmisión se efectuará previo requerimiento a la parte compradora, indicando la fecha, lugar y hora en que la plena propiedad de las parcelas estará a su disposición. Por lo tanto la parte compradora, en tanto no se produjera dicho requerimiento, no estaba obligada a abonar la cantidad pendiente del precio de las compraventas -pago que en todo caso se entiende debería realizar simultáneamente a la firma de las escrituras públicas de compraventa-; con lo que resulta inadmisible la pretensión de la demandada apelante de que la parte compradora ha incumplido las obligaciones que le incumbían -pago del precio- derivadas de los contratos de compraventa.

2º) Si en los documentos privados de compraventa se establece que la trasmisión se efectuara previo requerimiento de la parte compradora, indicando la fecha, lugar y hora en que la plena propiedad de las parcelas estará a su disposición, y se constituyen unos avales para garantizar la devolución de las cantidades entregadas para el supuesto de que no se llegase a entregar los inmuebles objeto de la compraventa, resulta imposible comprender en que se basa la parte apelante para decir que los contratos de compraventa ya estaban perfeccionados desde la firma de los documentos privados, y sólo falta el pago del precio en los términos pactados.

3º) Por último la alegación del recurso de apelación de que la referencia de la sentencia de instancia a la entrega de los avales a los efectos de la Ley de 27 de julio de 1968 no es válida, pues dicha norma no es aplicable en el supuesto que nos ocupa, nada aporta para la resolución de la cuestión litigiosa, por cuanto las partes intervinientes en los contratos de compraventa pactaron la entrega de unos avales, que tienen validez, prescindiendo de si es de aplicación o no la citada Ley.

CUARTO.- Procede la imposición de las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de "BANCO PASTOR S.A.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en los autos núm. 1293/2008, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.