Sentencia Civil Nº 190/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 171/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 171/2011

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 920/2009

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 190/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, seis de mayo de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 171/2011, en el que ha sido parte apelante Dª. Serafina , representada esta por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y dirigida por la Letrada Dª. NIDIA CAMACHO CASADO; y como parte apelada D. Leonardo , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y dirigida por la Letrada Dª. SUSANA CASTELLVI SARBAKHSHE .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 920/2009, seguidos a instancias de D. Leonardo , representado por el Procurador D. Pere Ferrer Ferrer y bajo la dirección de la Letrada Dª. Susana Castellví Sarbakhshe, contra Dª. Serafina , representada por el Procurador D. Lluís Vergara Colomer, bajo la dirección de la Letrada Dª. Nidia Camacho Casado, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Leonardo y ACUERDO:

1.- La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio formado por Leonardo e Serafina

2.- Se atribuye uso del domicilio familiar a Leonardo .

3.- No ha lugar a establecer una pensión de alimentos a favor de la hija común, Inmaculada.

4. No ha lugar a pronunciarse sobre el uso del vehículo y la embarcación solicitado.

5.- No ha lugar a la división del ajuar doméstico sito en la vivienda familiar.

No ha lugar a un pronunciamiento en cuanto a las costas ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 30/11/2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se apela declara el divorcio del matrimonio litigante, contraído el seis de abril de 1980 y del que han nacido tres hijas todas ellas actualmente mayores de edad , con los siguientes efectos: la atribución del domicilio familiar al esposo , se deniega la indemnización del Art. 41 del CF solicitada por la esposa , así como la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad Inmaculada , no pronunciándose ni sobre el uso del vehículo y de la embarcación denegando la división del ajuar doméstico situado en el domicilio familiar .

El recurso planteado por la esposa demandante reconvencional se centra en los siguientes pronunciamientos: la disconformidad con la atribución del uso de la vivienda familiar al esposo, solicitándolo para ella y su hija y que a la esposa se le reconozca la compensación económica al amparo de lo dispuesto en el Art. 41 del CF a su favor .Que se le reconozca la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad , que si no se le reconoce la compensación del Art. 41 del CF se le reconozca la cuantía reclamada por dicho concepto por enriquecimiento injusto , reclamando por las obras de rehabilitación efectuadas en la vivienda de la C/ Provenza y la C/ DIRECCION000 propiedad de su esposo , reclamando también la división del ajuar familiar y demás bienes proindiviso de los esposos ,en definitiva su discrepancia lo es con todos los pronunciamientos , excepción hecha de la disolución del matrimonio por divorcio.

SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar sito en Palamos C/ DIRECCION001 núm NUM000 , alegando básicamente , que el Sr. Leonardo dispone de otra vivienda en la misma población que actualmente la tiene en alquiler , por la que percibe una renta de 500 euros mensuales , mientras la recurrente ha tenido que alquilar una vivienda por la cual abona 600 euros mensuales en la que reside junto a su hija Inmaculada . Alegando que dado que la hija mayor de edad Inmaculada , residía con sus padres y actualmente ha manifestado que quería residir con su madre , debe estimarse que la recurrente ostenta el interés más necesitado de protección en base al cual solicita se le atribuya el uso del domicilio familiar .

Respecto a la atribución del uso del domicilio familiar , el Art. 83.2b) del CF aplicable al caso de autos establece , ante la inexistencia de pacto entre las partes , o hijos que precisen de una especial protección , que debe atribuirse el uso del domicilio a quien tenga más necesidad de él , mientras dure la necesidad que ha motivado tal atribución , sin perjuicio de su prórroga .

Como ya recoge la sentencia de instancia la Jurisprudencia suele basar tal situación de necesidad en circunstancias referidas a la salud y a las situaciones económicas y laborales del que pretende el uso de la vivienda . Y a este respecto , siendo los ingresos económicos de las partes similares , no pudiendo invocarse, como hace la recurrente , que la hija de 26 años y que al momento de dictarse la sentencia apelada , estaba percibiendo un salario de 1500 euros , por hecho de que la misma manifieste que quiere vivir con su madre , no lo convierte en el interés más necesitado de protección . Antes al contrario si la misma reside con su madre contribuirá al mantenimiento de la vivienda y gastos derivados de la misma , ya que sus ingresos así lo permiten , incluso en el supuesto de que los mismos se redijeran a la cantidad invocada en el recurso de apelación de unos 800 euros mensuales , es decir en mayor o menor medida podría contribuir .Debiendo en consecuencia ratificarse dicho pronunciamiento de la sentencia en cuanto al uso del domicilio familiar .

TERCERO.- La sentencia de instancia también deniega a la recurrente ,el reconocimiento a la compensación económica del art. 41 del Codi de Familia. La Sala comparte los argumentos del juzgador de instancia .

Básicamente son requisitos para el reconocimiento de la compensación que contempla el art. 41 del Codi, según la doctrina del Tribunal superior de Justicia de Catalunya recogida entre otras en sentencias de 21 octubre 2002 , 19 enero 2004 , 25 mayo 2005 , 27 febrero 2006 , 30 de mayo 2007 y sentencia de 7 de julio de 2008 , los siguientes :

1.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio;

2.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente;

3.- Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges;

4.- Que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

De la exigibilidad de estos requisitos se deriva por otra parte que haya de procederse a la comparativa de las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge y que esta comparación sólo será posible a partir de la valoración de los patrimonios individuales de cada uno o como dice la sentencia del Tribuansl Superior de Justicia de Catalunya de 3 de abril de 2007 , no se podrá declarar el derecho sin haber comparado previamente las masas patrimoniales de los cónyuges, y de ahi que , añade dicha resolución No basta con reclamar como hace la recurrente, el 50 % del patrimonio del otro cónyuge porque , obviamente, no nos encontramos ante un supuesto de liquidación del régimen de comunidad de bienes en que ésta seria la via legal para atribuir a cada cónyuge la mitad de los bienses que le pertenecen, sino en un régimen de separación de bienes en el cual, teniendo en cuenta la falta de comunicación de las masas patrimoniales de los cónyuges, la ley ha introducido un correctivo para evitar las desigualdades al momento de la extinción del matrimonio . Continúa diciendo la indicada resolución que además que hay otra cuestión que impide dejar para un momento posterior la cuantia de la indemnización y es que el art. 41.3 del Codi de Familia dispone que 3 . El dret a aquesta compensació és compatible amb els altres drets de caràcter econòmic que corresponen al cònjuge beneficiat, i ha de ser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets", 0 añadiéndose en otro apartado que "2. Per fixar la pensió compensatòria l'autoritat judicial haurà de tenir en compte:... d) Si és el cas, la compensació econòmica regulada per l' art. 41".0

En el caso presente la situación fáctica , es la siguiente :

1.- El matrimonio ha durado 30 años .

2. Las tres hijas del matrimonio son mayores de edad y solo Inmaculada manifiesta querer residir con su madre .

3.- El domicilio familiar sito en Palamos C/ DIRECCION000 nº NUM000 es propiedad del Sr Leonardo que lo adquirió por herencia , disponiendo de otra vivienda en la misma población en la C/ Provenza que tiene en alquiler y que también adquirió por herencia.

4.- Que la esposa ha trabajado durante el matrimonio y continua trabajando como percibiendo actualmente una remuneración de 1.721,19 euros más 234,70 euros por su trabajo de profesora , aunque manifestó , como ya consta en la sentencia de Instancia , que esta cantidad última solo la cobrara mientras realice una sexta hora lectiva , y la misma tiene alquilada una vivienda por la que paga una renta mensual de 600 euros y en la que vive con la hija mayor de edad Inmaculada .

5.-Que el Sr. Leonardo actualmente percibe una pensión de prejubilación por importe de 1.820 euros netos y 500 euros por el alquiler de un inmueble de su propiedad .

6.- Que los dos inmuebles de los que es titular el Sr. Leonardo los adquirió por herencia

7.- Que la Sra Serafina , es propietario del 12,50% de una vivienda en Granada

En el caso presente falta el presupuesto esencial para apreciar la procedencia de la compensación económica reclamada por la recurrente , ya que no ha habido en el caso presente un enriquecimiento patrimonial , el único patrimonio del que dispone el esposo , como la misma recurrente ya lo admite , lo ha adquirido por herencia , lo que hace que huelga en el caso presente entrar a analizar la concurrencia de los demás requisitos para su prosperabilidad .

La parte recurrente sostiene que el hecho de haber trabajado durante el matrimonio y en consecuencia no haberse dedicado de forma exclusiva a la casa , no es un óbice para apreciar el derecho a la indemnización reclamada , citando sentencias del TSJC .La parte recurrente , omite , que la sentencia invocada , como todas las que se pronuncian en relación a la indemnización del Art. 41 del CF , parten de un presupuesto esencial para apreciarla cual es que ello haya comportado un enriquecimiento por parte de uno de los cónyuges en detrimento del otro , lo cual no ha acontecido en el caso presente en que el patrimonio del que dispone el esposo ha sido adquirido por herencia .

En cuanto a la posibilidad de modificar la causa de pedir , alegada en primera instancia y reiterada en esta alzada , invocando un enriquecimiento injusto , por las aportaciones efectuadas por la recurrente al patrimonio del Sr Sr Leonardo , dejando al margen la imposibilidad de modificar lo que es el objeto del proceso en el trámite en que lo efectúo la recurrente , cualquier reclamación que pudieran hacerse los cónyuges y que no sea alguna de las medidas económicas previstas en el artículo 76 del Codi de Familia como uno de los efectos del cese de la convivencia que han de ser regulados en el proceso matrimonial deberá ventilarse en el procedimiento ordinario que corresponda en función de su cuantía. Por ello la reclamación no puede ser resuelta en el ámbito del presente procedimiento matrimonial.

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad Inmaculada , que actualmente trabaja y que al momento de dictarse sentencia disponía de unos ingresos propios por importe de 1.500 euros mensuales , según la misma reconoció , y que ha hecho un posgrado que le han pagado ambos progenitores , la decisión de la sentencia de instancia que le deniega tal derecho es compartida por la Sala puesto que se ha justificado en el pleito que obtienen ingresos más o menos regulares y ello desde el año 2001 , según consta en la hoja laboral de la misma , que obra al folio664 de las actuaciones y ha venido trabajando con regularidad desde el año 2009 en el Hospital de Palamos , y a la fecha de la interposición del recurso de apelación , según alega la misma recurrente continua trabajando , si bien con unos ingresos inferiores con otro contrato de interinaje .

Cuando el artículo 76.2 del Código de Familia establece que si hay hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, se han de fijar los alimentos que correspondan en los término del artículo 259 , está aludiendo a aquellas situaciones de ruptura en al que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar, continúa su formación y carece de ingresos. Por eso el artículo 259 del mismo Codi de Família aclara que se entiende por alimentos, teniendo esta condición los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable. Se trata de un precepto aplicable a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del núcleo familiar, el hijo continúe en el domicilio familiar finalizando la formación que le facilitará entrar en el mercado laboral. De lo contrario, debe considerarse extinguida la obligación de alimentos respecto al hijo mayor de edad, puesto que esta obligación deriva de la patria potestad,- como dice el artículo 143 el padre y la madre tiene respecto a los hijos sometidos a sus potestad el deber de alimentarle- y la potestad se extingue por la mayoría de edad del hijo.

Siendo así, no controvertido que la hija Inmaculada que en la fecha de dictarse la sentencia de instancia ya había hecho un posgrado y estaba trabajando y tenía un trabajo estable que le reporta 1.500 euros mensuales, y que desde el año 2001 ha estado trabajando , debe considerarse económicamente independiente aún a pesar de pueda o no precisar puntualmente de la ayuda de sus padres para complementar sus ingresos si como según parece es su voluntad querer realizar una segunda carrera . Tal ayuda , no pude imponerse dentro del concepto legal de alimentos , ya que excede de dicho concepto , en atención a las circunstancias concurrentes , sin perjuicio de la ayuda que la misma pueda recabar de sus progenitores pero no vinculada a una obligación legal de los mismos a prestarla .

Debe tenerse en cuenta , que el TS ( STS de 28 de noviembre de 2003 ) analizando el precepto análogo del Derecho común determina que es la necesidad el criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de los progenitores , o lo que es lo mismo la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia . Por su parte la doctrina jurisprudencial del TSJCA enmarca la obligación de prestar alimentos sobre la base de la concurrencia de que además de la mayoría de edad , exista la convivencia con uno de los cónyuges y ausencia de independencia económica ( STS 16 de marzo de 2006 .)En el caso presente , la hija Inmaculada , pasara a residir con la recurrente , según la misma ha manifestado , pero dispone de medios propios para su subsistencia y ha venido teniendo una independencia económica a lo largo de varios años , lo que evidencia que en el caso presente no concurren los requisitos establecidos legal u jurisprudencialmente para la concesión de la pensión de alimentos reclamada.

QUINTO.- Finalmente resta por resolver la cuestión de la reclamación de cantidad que plantea la Sra. Serafina en relación a las obras realizadas en las viviendas propiedad del Sr Leonardo , mientras duro el matrimonio y en relación a la división del ajuar familiar , que por cierto no concreta .

Como se ha señalado anteriormente , cualquier reclamación que pudieran hacerse los cónyuges y que no sea alguna de las medidas económicas previstas en el artículo 76 del Codi de Familia como uno de los efectos del cese de la convivencia que han de ser regulados en el proceso matrimonial deberá ventilarse en el procedimiento ordinario que corresponda en función de su cuantía. Por ello la reclamación no puede ser resuelta en el ámbito del presente procedimiento matrimonial. Y en cuanto a ajuar familiar , que la recurrente no concreta es de plena aplicación lo señalado anteriormente , y en cuanto a los posibles bienes en común en todo caso la parte puede solicitar la división de los mismos pero no la atribución a la misma como se hace en el recurso . Debe partirse de que en la demanda reconvencional las únicas pretensiones de la parte recurrente , fueron : la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija Inmaculada , por importe de 400 euros mensuales; la atribución del uso del domicilio familiar y el reparto del ajuar familiar realizando lotes de igual o similar valor ( y sin concretar que bienes lo integraban ) y el establecimiento de la pensión del Art. 41 del CF , ninguna otra petición se formulo en la misma .

Por todo lo anteriormente expuesto procede confirmar la sentencia recurrida , previa desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante Dª. Serafina , contra la resolución de fecha 30/11/2010, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos de nº 920/2009 de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec ), de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en laDisposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la L.EC. 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero delnúmero 2 del artículo 477y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en losArts 468y siguientes ante el mismo Tribunal si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Mª Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.