Sentencia Civil Nº 190/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 357/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00190/2011

Fecha: ocho de abril de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 357 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandado: D. Cirilo

PROCURADOR: MARIA PALOMA MARTIN MARTIN

Apelante y demandado: WATSON ELEMENTAL, S.L.

PROCURADOR:RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Apelado y demandante: AGUAS POTABLES DEL NOROESTE DE MADRID S.A.

PROCURADOR:CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

Autos:497/09 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 DE MOSTOLES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a ocho de abril de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 497 /2009 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA N.4 de MOSTOLES , a los que ha correspondido el Rollo 357 /2010 , en los que aparece como parte apelante D. Cirilo representado por el procurador D. MARIA PALOMA MARTIN MARTIN, WATSON ELEMENTAL, S.L. representado por el procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS , y como apelado AGUAS POTABLES DEL NOROESTE DE MADRID S.A. representado por el procurador D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 497/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JUAN JOSE SÁNCHEZ SANCHEZ Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de MÓSTOLES se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2010 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la representación de AGUAS POTABLES DEL NOROESTE DE MADRID S.A., contra Cirilo y WATSON ELEMENTAL S.L. debo acordar y acuerdo: 1ª.- Declarar resuelto el contrato de suministro de agua del 25 de Mayo de 1998, suscrito entre AGUAS POTABLES DEL NOROESTE DE MADRID S.A. y Cirilo , condenando al demandado WATSON ELEMENTAL S.L., actual propietario de la finca, a que facilite la entrada a la parcela nº 18 sita en el nº 10 de la calle Río almonte, Urbanización Parque Boadilla, en Boadilla del Monte, de ser necesario, para permitir cegar la acometida de agua a la citada parcela. 2º.- Condenar a los demandados Cirilo y WATSON ELEMENTAL S.L. a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 5.497,03 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del emplazamiento, así como al abono de las costas procesales."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciónes de la parte demandada, la Procuradora Sra.Azucena Meleiro Godino y el Procurador Sr. Juan Bosco Hornedo Muguiro, dándole traslado de los mismos a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estimó todas las pretensiones de la demanda tras declarar que la acción ejercitada no estaba prescrita por haberse interrumpido el plazo de cinco años contemplado en el artículo 1.966, 3º CC alegado por WATSON ELEMENTAL, S.L., y declarar la legitimación de esta sociedad, tanto para soportar la condena a facilitar los actos de cancelación de la acometida de agua necesarios para hacer efectiva la resolución del contrato de suministro al ser la actual propietaria de la parcela, como para responder del pago de la deuda reclamada, pues al haberse aprovechado del suministro de agua proporcionado por la demandante se enriqueció injustamente. También condena a D Cirilo al pago de la misma deuda por ser él quien firmó el contrato de suministro cuya resolución se pide sin dar de baja el servicio, y sin que el hecho de haber perdido la condición de propietario de la finca antes de la fecha del contrato signifique que hubiese dejado la posesión de la finca, alegato no demostrado. Finalmente declara solidaria la condena de ambos demandados en virtud de la cláusula XXII del contrato.

Contra la expresada resolución se alzan los dos demandados.

D Cirilo , alegando error en la valoración de la prueba, insiste en que no era propietario de la finca ni la ocupaba durante el periodo en que se devengó la deuda. Con carácter subsidiario, y pese a no haber alegado esta parte la prescripción en su escrito de contestación a la demanda, discrepa de los argumentos que llevan al Sr. Magistrado de primera instancia a rechazar esa excepción opuesta por la otra demandada, afirmando que la actora sólo demuestra un acto interruptivo, la presentación de la demanda el día 10 de marzo de 2006, pero no los demás, pues las cartas no se demuestran recibidas por el destinatario.

WATSON ELEMENTAL, S.L., asegurando que se ha producido quebrantamiento de garantías procesales por incongruencia extra petita , reprocha la sustitución de la acción ejercitada por la demandante, pues siendo aquélla la contenida en el artículo 1.124 CC , la sentencia estimó la pretensión por enriquecimiento injusto. Insiste en su falta de legitimación pasiva ad causam por no ser parte en el contrato. También considera nula la condición XXII del contrato porque no pueden derivarse válidamente obligaciones para terceros de los contratos en los que éstos no sean parte. Argumenta también que, en cualquier caso, no existe enriquecimiento injusto porque la finca no está habitada y permanece sin contador desde el momento de ser abandonada por D Cirilo , tiempo después de ser adquirida por la recurrente. Finalmente, y en cuanto a la prescripción, comparte los razonamientos obiter dicta de la sentencia que entendían aplicable al caso el plazo de tres años del artículo 1.967, 4º CC, rechazando que por razones de congruencia el Sr. Magistrado de primera instancia haya aplicado el del artículo 1.966, 3º CC . En cualquier caso, insiste en la prescripción de la acción ejercitada contra ella por no haber recibido ninguna reclamación de la demandante.

SEGUNDO. - Recurso presentado por WATSON ELEMENTAL, S.L.

A efectos de resolver la cuestión planteada debe previamente estudiarse el tipo de relación existente entre los litigantes. Por un lado, el contrato se firmó entre D Cirilo y AGUAS POTABLES DEL NOROESTE DE MADRID, S.A. el día 25 de mayo de 1998. Por eso, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.257 CC , sólo produce efecto entre los firmantes, y no con WATSON ELEMENTAL, S.L.. Podría entenderse, no obstante, producida la novación subjetiva del contrato por subrogación de esta última en los derechos y obligaciones del deudor, tal como prevé el artículo 1.203, 3º CC , pero en ese caso precisaría el consentimiento de la acreedora (art. 1.205 CC ), AGUAS POTABLES DEL NOROESTE DE MADRID, S.A.. Pues bien, en el caso estudiado no consta este consentimiento, ni siquiera la voluntad de D Cirilo de resolver el contrato por haberse transferido a otro la propiedad de la finca. Es más, si ese suceso ocurrió, como él mismo alega, el día 15 de abril de 1998, la firma del contrato el día 25 de mayo de ese año es un acto propio por el que se constituye la relación jurídica a sabiendas de la pérdida de titularidad dominical ocurrida con anterioridad, y, sin duda, para satisfacer las necesidades de agua del poseedor del inmueble cuando ya no era propietario. Como dice el Sr. Magistrado de primera instancia, no se ha demostrado que tras la transmisión del dominio se desalojara la finca por D Cirilo en los días señalados por éste al contestar, ni siquiera se ofrece por ese litigante prueba que lo demuestre, oponiendo argumentos carentes de fuerza alguna para constituir una presunción a favor de la desocupación de la finca por su parte, tales como expresar en la escritura pública la ausencia de cargas y arrendatarios, pues, obviamente, la situación posesoria de facto no tiene por qué estar representada por un derecho real o arrendaticio. Todo ello no hace más que confirmar la intención de D Cirilo cuando firmó el contrato de mantener el suministro de agua en la finca mientras él permaneciera ocupándola.

Partiendo de lo razonado en el párrafo anterior, la primera consecuencia es que WATSON ELEMENTAL, S.L. no formó parte del contrato cuya resolución se pide, ni consta su posterior subrogación en la posición del deudor, en cuanto la propia actora en ningún momento reconoce novación subjetiva y en caso de haberlo hecho podría diferenciar el importe adeudado por cada uno de los demandados en función del momento en que la segunda propietaria ocupase la posición del primero en el negocio de suministro. Por eso, la primera conclusión ha de ser favorable a la pretensión de WATSON ELEMENTAL, S.L., pues al no ser parte en el contrato objeto de controversia, ni haber ocupado en éste después la posición de D Cirilo , la demandante no tiene contra ella acción alguna derivada del negocio jurídico controvertido. Ni existe tampoco esa acción en virtud de la cláusula XXII del contrato, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 1.257 CC sólo puede tener efecto entre quienes lo firmaron. Esa cláusula, a lo sumo, únicamente podría entenderse en el contexto de estipulación a favor de tercero prevista en el párrafo segundo del mismo precepto, que exige, para producir efecto, conocimiento por aquel a quien se destina y su aceptación expresa o tácita, situación que ni se alegó ni consta producida.

El siguiente paso será determinar si, pese a no ser parte en el contrato, puede ser exigida a WATSON ELEMENTAL, S.L. la deuda en virtud de enriquecimiento injusto. Sobre la cuestión conviene recordar que la acción ejercitada debe estar definida por los hechos alegados en el escrito rector y las consecuencias jurídicas reclamadas en el petitum, de modo que, con independencia de la calificación jurídica dada por la parte a su acción, el Juez disponga la declaración o condena interesada en virtud de una norma que resulte aplicable a los hechos aducidos. En definitiva, el principio de congruencia vendrá determinado por la aportación de parte de los hechos y la pretensión deducida en la demanda, no por la calificación jurídica de la acción que se indique en el escrito rector, de acuerdo con el principio contenido en el brocardo: da mihi factum, dabo tibi ius . En consecuencia, si se quiere calificar la acción de manera diferente a como lo hace la demandante, los hechos aducidos por ésta deberán contener las condiciones que atribuyan el derecho a obtener la tutela judicial por aplicación de una determinada norma del Ordenamiento Jurídico o doctrina legal distinta de la propuesta.

En el caso que nos ocupa la demandante planteó su pretensión por el incumplimiento del contrato, y, en cuanto tal, sólo puede exigir la responsabilidad derivada de ese hecho a quien transgredió sus estipulaciones, pues pidió la condena solidaria de los dos demandados por el incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas devengadas durante una serie de meses. Desde ese punto de vista, no se denuncia el aprovechamiento injustificado por uno de ellos ajeno al contrato a partir de un momento determinado, sino la ausencia de cumplimiento de una prestación contractualmente pactada, insistiendo en que mientras no se resuelva el contrato y se cancele la acometida, persistirá el consumo de agua por quien esté ocupando la finca. No diferencia en el comportamiento de los demandados ni el tipo de relación con ella, limitándose a considerarlos obligados por el mismo título y en virtud del consumo de agua que se realiza gracias al contrato de suministro.

A ello se une que de existir hechos configuradores de dos tipos de acción diferente para cada uno de los demandados, la responsabilidad no sería en ningún caso solidaria, pues la deuda procedería de hechos también diferentes y títulos distintos, uno del contrato y el consumo mientras mantuvo la posesión del inmueble, la otra del enriquecimiento sin causa obtenido por disfrutar del servicio a partir del cese de la posesión del anterior propietario. Sin embargo, nada de todo esto se dice en la demanda que, como ya indicamos, describe los hechos determinantes de la responsabilidad exigida por la existencia del contrato incumplido.

Lo expuesto nos lleva a estimar el recurso y absolver a la recurrente de los pronunciamientos de condena pretendidos en la demanda en cuanto se reclaman con fundamento en el contrato. Con relación a la obligación de facilitar la entrada a la parcela, cuya impugnación no se ha realizado de manera expresa y sólo se entiende propugnada su revocación por estar comprendida en el rechazo general a las pretensiones de condena, se concibe como un mero acto de ejecución de la sentencia necesario para hacer efectiva la resolución del contrato. De acuerdo con esa naturaleza, el tercero está obligado por el artículo 591 LEC, cuyo fundamento está en el 118 CE, a colaborar en las actuaciones de ejecución, todo lo cual tiene su propio mecanismo procesal para exigirlo en la norma rituaria citada, sin precisar la condena en el fallo, lo que justifica extender la revocación a ese pronunciamiento, sin perjuicio de lo que proceda acordar en ejecución de sentencia si la parte citada no colaborara en los actos destinados a hacer efectiva la resolución del contrato declarada y la condena impuesta a la otra parte.

TERCERO. - Recurso de D Cirilo .

Con relación a este recurrente compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada.

Como ya se adelantó en el primer ordinal del fundamento jurídico anterior, a cuyos argumentos nos remitimos para evitar reiteraciones, es la vigencia del contrato firmado entre D Cirilo y la actora lo que obliga a aquél a pagar el precio del agua suministrada, independientemente del tiempo que hubiese permanecido poseyendo la finca después de ser adquirida por la otra demandada, por lo que procede desestimar ese motivo del recurso.

Con relación a la prescripción de la acción ejercitada contra este recurrente, no fue aducida por él al contestar la demanda y no puede aprovecharse de la alegada por su contraria, pues el título de responsabilidad es diferente, sin vínculo de solidaridad entre ellos. Además, la cuestión relativa a la posible prescripción de la acción opuesta por WATSON ELEMENTAL, S.L., en cuanto se revoca la resolución de primera instancia y se aprecia la falta de legitimación pasiva opuesta por esa parte, con la correlativa falta de acción de AGUAS POTABLES DEL NOROESTE DE MADRID, S.A. contra ella, deja fuera del objeto de la contienda la prescripción aducida, pues sólo se opuso frente a la acción que se dirigía contra esa litigante. Por eso, al perder la demandante el reconocimiento judicial sobre la acción planteada contra quien opuso la prescripción, quedan también sin valor y no producen efecto todos los argumentos de la sentencia apelada donde se trataron cuestiones vinculadas a la pretensión absolutoria que se ha estimado en esta resolución, la cual sustituye a la de primera instancia en el fallo, la valoración de la prueba y razonamientos. De ese modo, la prescripción no interrumpida que pretende ahora hacer valer la parte cuyo recurso se trata, es un hecho nuevo que contraviene el principio pendente appellatione nihil innovetur , inspirador de la regulación actual como lo pone de manifiesto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: " La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia . .", o como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 : " contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas ", criterio sostenido por otras muchas resoluciones del Alto Tribunal como la de 25 de septiembre de 1999 o la de 30 de enero de 2007. A mayor abundamiento, la Sala entiende que la acción deducida no tiene el plazo de prescripción del artículo 1.966,3º ni del 1.967,4º CC, sino el general de 15 años del 1.964 CC, pues cada cuota por gasto de agua se genera de modo independiente y no surgen ni del pago periódico de una obligación, al que se refiere el primero de los preceptos señalados, ni a la remuneración de una prestación surgida de un tipo de negocio como los recogidos en la segunda norma, a los que no puede ser asimilado por analogía, pues en ellos se destaca la relación de dependencia entre los contratantes, cercana a la laboral, como factor determinante de la obligación, algo inexistente en el contrato que es objeto de controversia.

CUARTO. - A la vista que la estimación del recurso interpuesto por WATSON ELEMENTAL, S.L. ha de llevar también a la desestimación de la demanda respecto a esa parte, se impone a la actora el pago de las costas de la Primera Instancia respecto a la indicada demandada conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y al haberse desestimado el recurso interpuesto por D Cirilo , éste deberá abonar las costas de esta alzada generadas por su recurso, mientras que por aplicación de la misma norma no procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso presentado por WATSON ELEMENTAL, S.L..

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO, en nombre y representación de WATSON ELEMENTAL, S.L., y con desestimación del que planteó la Procuradora Dª AZUCENA MELEIRO GODINO en nombre y representación de D Cirilo , ambos contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2010 dictada por el Juzgado 4 de MÓSTOLES, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, y en su virtud:

ABSOLVEMOS a WATSON ELEMENTAL, S.L. de las pretensiones deducidas contra ella.

Se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia devengadas por WATSON ELEMENTAL, S.L.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No hacemos imposición en cuanto a las costas devengadas por el recurso interpuesto por WATSON ELEMENTAL, S.L., con devolución del depósito constituido.

Se imponen a D Cirilo las costas generadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.