Sentencia Civil Nº 190/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 233/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00190/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 42 1 2010 0006534

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000691 /2010

RECURRENTE : Jesús Manuel

Procurador/a : MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Trinidad , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : MARIA LUISA RIVERO FRANCIA

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 190 DE 2011

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS.:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a dieciséis de junio de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de GUARDIA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 0000691 /2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE, y como parte apelada, Dª Trinidad , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA RIVERO FRANCIA, y MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de Diciembre de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en cuyo fallo se recogía: " Que desestimando la demanda sobre relaciones paternofiliales interpuesta por Dña. Trinidad , representada por la Procuradora Sra. RIVERO FRANCIA y asistida por el letrado Sr. PECHE ECHEVARRIA, contra D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Sra. ZUECO CIDRAQUE y asistido por el letrado Sr. LASA CABRERA y estimando parcialmente a su vez la demanda reconvencional presentada de adverso debo adoptar y adopto como medidas paternofiliales definitivas en relación al hijo común de los litigantes menor de edad, Mario, las siguientes:

1.-Se atribuye la guarda y custodia del niño a su madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2.- Se establece régimen de vistas a favor del padre de un día a la semana por la tarde a designar por el servicio del punto de encuentro familiar según su disponibilidad, siendo estas visitas de dos horas y supervisadas, dentro de las dependencias del servicio y en presencia y con intervención de alguno de sus profesionales. Después de cuatro meses las visitas dejaran de ser supervisadas para producirse dos horas por la tarde un día entre semana en el que el padre podrá salir con el niño, y ello durante otros cuatro meses. Si durante estos ocho meses en total se produjeran dos incumplimientos consecutivos o tres no consecutivos atribuibles al padre (salvo caso de fuerza mayor justificado), se suspenderán de manera automática las visitas.

Transcurridos los ocho meses antes mencionados, el padre podrá estar con su hijo los sábados de todas las semanas desde las 11:00 hasta las 19:00, y podrá llevárselo con el durante una semana en vacaciones escolares de verano. La semana se elegirá de mutuo acuerdo por los progenitores y a falta de este decidirá el punto de encuentro familiar. Este sistema se realizara con recogidas en el punto de encuentro familiar durante, como mínimo, un año. Cuando el punto de encuentro lo estime, siempre trascurrido ese plazo podrá cesar en su intervención. E partir de ese momento las entregas y recogidas se efectuaran en el domicilio materno.

Se establece a cargo del padre una pensión alimenticia mensual de 200 euros actualizables anualmente conforme al IPC anual. Los gastos extraordinarios del menor se sufragaran por mitad, entendiendo tales los médicos y sanitarios no cubiertos por la sanidad publica (P.E. logopeda, gafas, dentista...) y las clases de refuerzo necesarias para la superación de asignaturas obligatorias así como los libros escolares de principio de curso.

Las salidas al extranjero del menor por quien tenga derecho a estar en su compañía deberán ser autorizadas de manera expresa previa y por escrito por ambos progenitores o en su defecto por decisión judicial.

El padre deberá colaborar con su firma en todos aquellos actos administrativos (obtención de DNI, pasaporte, documentos sanitarios y seguros médicos, documentos escolares y solicitud de ayudas publicas o subvenciones a favor del niño, del tipo de chiquibecas, ayudas de comedor, becas de estudios y similares) que la precisen para la obtención de cualquier documentación necesaria para el menor.

Y todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Jesús Manuel , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación se alegó en síntesis que el apelante carece de ingresos por lo que procede fijar la pensión de alimentos para su hijo en 75 euros mensuales; y que incluidos en la sentencia recurrida entre los gastos extraordinarios los libros escolares de principios de curso, y que la Comunidad Autónoma subvenciona parte de los mismos, deberá deducirse para el cálculo de la obligación de pago a cargo del padre el importe de la subvención. Y suplica a la Sala dicte sentencia que revoque la anterior fijando la pensión de alimentos a cargo del apelante en 75 euros mensuales, o la cantidad inferior a 200 euros mensuales que fije la Audiencia, y minorando la obligación de pagar los gastos de comienzo escolar en el importe de ayudas o subvenciones que reciba la madre por tal concepto.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con imposición de las costas a la parte apelante.

EL Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación por los propios fundamentos de la resolución recurrida, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16 de Junio de 2011.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida se adoptan las siguientes medidas que regulan las relaciones paternofiliales en relación con el hijo común de los litigantes, Mario Daniel, que en la actualidad cuenta con cinco años de edad: atribución de la guarda y custodia a la madre con progresivo régimen de visitas del menor con el padre, autorización de ambos progenitores para salida del menor al extranjero, colaboración de ambos progenitores en toda la documentación que precise el menor, y pensión de alimentos para el menor a caro del padre de 200 euros mensuales actualizables conforme al ipc, debiendo sufragarse por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios, entre ellos los libros escolares de principios de curso.

SEGUNDO: El primer motivo de recurso se refiere al importe de la pensión de alimentos, que estima el recurrente ha de establecerse en atención a su carencia de ingresos, alegando que vive gracias a su compañera sentimental, y que el recurrente lleva meses buscando activamente trabajo sin encontrarlo, debiendo tenerse en cuenta que las necesidades económicas del menor están cubiertas por la madre y la pareja de ésta, y que por todo ello procede fijar la pensión de alimentos en 75 euros mensuales, pudiendo revisarse cuando el apelante tenga ingresos propios.

En la sentencia recurrida se indica que don Jesús Manuel no tiene ingresos propios, no tiene una vivienda propia ni está a su nombre el alquiler de la vivienda en la que reside, y añade que se trata de una persona joven de 26 años de edad, perfectamente capacitada para trabajar, debiendo entenderse que su situación de desempleo es transitoria, por lo que fija una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre de 200 euros mensuales.

La sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 10-5-2010 nº 199/2010, rec. 24/2010 , razona: "La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el artículo 110 del Código Civil , que no puede dejarse vaga de contenido; ha de darse cobertura a las necesidades (alimentación, vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales. A tal efecto esta Sala ha venido reiterando, tal como hace en la Sentencia de 26-1-2009 (Recurso 461/08 ) que "... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad...." (y en el mismo sentido la de 26-1-2009, Recurso 461/08, de 23-11-2009 Recurso 429/09 o la de 11-12-2009 Recurso 643/09).

Teniendo en cuenta que los únicos datos sobre la situación económica del progenitor son los reflejados en el informe psicosocial, emitido en Noviembre de 2010, en el que se informa que en aquel momento trabajaba en el café Bretón de Logroño a media jornada, si bien se le acababa el contrato en Noviembre, creyendo que en verano volverían a contratarle; su pareja trabaja en una fábrica, con contrato indefinido; en tales circunstancias, y conforme a los anteriores razonamientos, procede mantener la cuantía establecida en la sentencia de instancia de 200 euros mensuales, como mínimo vital.

TERCERO: El segundo motivo del recurso se refiere a la minoración de la obligación de pagar los gastos de los libros de comienzo del curso escolar en el importe de ayudas o subvenciones que reciba la madre por tal concepto.

La sentencia de instancia establece que deben sufragarse por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios, entre ellos los libros escolares de principios de curso. Es evidente que si la madre percibe algún tipo de subvención por la adquisición de tales libros, el importe de la subvención no es un gasto, y por tanto queda excluida de la obligación de pago establecida en la sentencia de instancia, que se refiere a los gastos generados por la adquisición de los libros escolares de principios de curso, pronunciamiento que en tal sentido, debe ser mantenido en esta alzada.

CUARTO: No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, según permiten los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Zueco Cidraque en nombre y representación de don Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha 27 de Diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en juicio verbal en el mismo seguido al nº 691/2010 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 233/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.