Sentencia Civil Nº 190/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 945/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000945/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 190

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a seis de abril de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000453/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE MISLATA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Damaso ,dirigido por el Letrado Sr. BENET LAFUENTE representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT y de otra como demandante - apelado/s Alejandra , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MANUEL R. UTRILLAS CARBONELL y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª DEL MAR RUIZ ROMERO y como demandado-apelante D. Lázaro dirigido por el Letrado D. JAVIER ANDANI CERVERA y representado por el Procurador D. ENRIQUE MIÑANA SENDRA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE MISLATA, con fecha 23 de noviembre de 2009, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Damaso CONTRA DOÑA Alejandra DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA MISMA DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN SU CONTRA. LAS COSTAS SERAN SATISFECHAS POR LA PARTE ACTORA. QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Lázaro CONTRA DOÑA Alejandra Y DON Damaso DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS MISMOS DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN SU CONTRA. LAS COSTAS SERAN SATISFECHAS POR LA PARTE ACTORA."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y demandada se interpusieron sendos recursos de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 30 de marzo de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de don Damaso y don Lázaro contra la sentencia de instancia la impugnan al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada en relación a la causa de desheredación y porque infringe los artículos 850 y 851 del Código Civil , por lo que interesan su revocación y, por contra, se dicte nueva sentencia que anule dicha disposición testamentaria.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal considera oportuno referirse a las pretensiones ejercitadas, oposición de la demandada, doña Alejandra , y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) Los demandantes, don Damaso y don Lázaro , instan una acción de nulidad de la causa de desheredación declarada en el testamento otorgado por doña Sonia , madre de los demandantes, ante el notario de Valencia dos Joaquín Borrell García el pasado día 8 enero 2004 en cuya cláusula primera estableció: "Deshereda a sus hijos Lázaro y don Damaso por la causa prevista en el nº 1 del artículo 853 del Código Civil . Si los desheredados negaren la causa de la desesperación, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 857 del Código Civil a favor de sus respectivos descendientes, faculta a su heredera para, a su elección, sostenerla o transigir con cada uno de ellos el reconocimiento de sus estrictos derechos legitimarios, que en su defecto corresponderán a sus descendientes.", y en la cláusula segunda establecía: "Instituye heredera universal a doña Alejandra , con sustitución vulgar a favor de sus descendientes"; en ambas demandas alegaban no ser cierta la causa de desheredación, por lo que interesaban se anulara dicha disposición, b) La demandada, doña Alejandra , se opuso a las demandas y alegó que sus hermanos negaron alimentos a su madre doña Sonia en su última enfermedad, período comprendido entre octubre de 2003 y 30 junio 2004, fecha esta en la que falleció, además se opusieron a la liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales que mantuvo con su esposo don Lázaro , fallecido el 8 febrero 1981, impidiendo de esa forma que doña Sonia dispusiera de medios económicos suficientes para atender su asistencia en una residencia privada liberando de esa forma lde a carga que imponía a su hija doña Alejandra , por lo que interesaba se desestimara las demandas, c) La sentencia de instancia desestimó las demandas al considerar que resultaba acreditada que los demandantes habían negado alimentos a su difunta madre, doña Sonia , durante el último período de su vida; ambos demandantes apelan la sentencia de instancia.

Como punto de partida en el enjuiciamiento de los recursos que afectan tanto a la valoración de la prueba como a la norma jurídica aplicada, artículo 853-1 del C.C ., este tribunal debe referirse a las normas que regulan la institución de la desheredación y a los criterios que rigen en el procedimiento en cuanto a su prueba, y que se contiene en la sentencia de la AP de Pontevedra de 15 de diciembre de 2010, recurso nº 776/2010 , que establece:

TERCERO.- Como ya hemos señalado recientemente en nuestra sentencia de 28 septiembre 2010 " la desheredación supone la privación de la legítima de un heredero forzoso, hecha en testamento, con fundamento en una causa justa, de las previstas taxativamente en la ley. De conformidad con lo dispuesto en el art. 849 del Código Civil , la desheredación sólo podrá hacerse en testamento y exige la expresión concreta de la causa en que se funde, mandato que reitera e l art. 848 . De otra parte, ha de tomarse en consideración para la resolución de las cuestiones debatida la singular norma de distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 850 , que impone a los demandados, herederos del testador, la carga de probar la veracidad de los hechos en los que la desheredación se funde, caso de que se vea impugnada por el legitimario desheredado. Dicho todo ello en palabras del TS, puede citarse la sentencia de 15 de junio de 1990 : "para decidir la cuestión planteada, ha de tenerse en cuenta que la disposición impugnada es una declaración de voluntad testamentaria, solemne (art. 849 CC ), en virtud de la cual quien goza de la facultad de testar priva a sus herederos forzosos del derecho a legítima cuando en ellos concurre cualquiera de las causas legales (853 CC) de la que sean responsables. Su carácter solemne requiere que se manifieste en testamento, que exista alguna de las causas tasadas y que se indique por el testador la aplicada, pero en ningún caso exige la ley concretar o describir los hechos constitutivos de la injuria ni las palabras en que ésta consista ( S. 4 de febrero de 1904 ), puesto que la certeza puede ser contradicha por el desheredado y, en tal caso, ha de demostrarse en juicio la existencia de la causa (art. 850 )..."Ha señalado la doctrina que, la enumeración de las causas de desheredación es taxativa, se trata de números clausus, sin posibilidad de extensión analógica ni interpretación extensiva. Ciñéndonos por lo tanto a la causa de desheredación que se invoca en el testamento otorgado. "Haber negado, sin motivo legítimo, alimentos al padre o ascendiente que le desherede", exige dos requisitos.

1-la negativa de alimentos , pudiendo precisarse:

- que no es necesario que hayan sido reclamados judicialmente, bastando que la negativa se pruebe por cualquier medio, con arreglo al art. 850 CC

- ni es preciso que se haya producido el hecho de quedarse el ascendiente sin alimentos porque otra persona se los haya prestado

- que no hay razón para exigir, además, mala fe o temeridad en la negativa.2- la falta de motivo legítimo para la negativa, que debe relacionarse con las causas extintivas de la obligación alimenticia expresadas en el art. 152 CC : reducción de la fortuna del obligado hasta no poder satisfacer sus propias necesidades; que el alimentista pueda ejercer oficio, profesión o industria, o mejorado de fortuna.

SEGUNDO.- Revisada la prueba practicada en la instancia, los hechos que resultan aprobados son los siguientes: a) Don Damaso , don Lázaro y doña Alejandra son hijos de don Víctor , fallecido el 8 febrero 1981, y de doña Sonia , fallecida el 30 junio 2004; b) En fecha de 8 enero 2004 Dª. Sonia otorgó su última disposición testamentaria ante el notario de Valencia don Joaquín Borrell García en cuya primera estipulación desheredaba a sus hijos don Lázaro y don Damaso por la causa prevista en el artículo 853-1 del Código Civil , negativa sin motivo legítimo a prestar alimentos; c) En fecha de 4 enero 2004 Dª. Sonia fue ingresada en el Hospital La Fe de Valencia por sufrir un ictus isquémico silviano derecho de características embólicas 434. 11, flutter auricular revertido e infección de orina, de la que fue dada de alta en fecha 14 enero 2004, no obstante fue ingresada en el Hospital de Porta Coeli el 28 enero de 2004 siendo dada de alta el 12 marzo 2004; en el período comprendido entre su salida del hospital y su fallecimiento el 30 junio 2004 estuvo en el domicilio de su hija, doña Alejandra , recibiendo cuidados y atenciones médicas de gran dependiente al estar impedida, siendo contratada para tal fin Dª. Graciela que la atendia permanentemente; d) D. Damaso acredita que agotó la prestación por desempleo el 27 abril 2003; D. Lázaro acredita que su madre doña Sonia fue ingresada en el Hospital La Fe en marzo y en septiembre de 2003, siendo atendida por él y su esposa, doña Amparo, como se acredita con las testificales practicadas, también que durante los meses de julio y agosto residió en su domicilio; e) Doña Sonia tenía reconocida una pensión de 803,13 € mensuales con las que se atendían sus necesidades económicas, también que era su deseo liquidar la sociedad de gananciales con su difunto esposo don Víctor , fallecido en febrero de 1981, a la que estaban vinculados tres inmuebles, en concreto la vivienda de Mislata donde residió hasta marzo de 2003, un apartamento en Cullera y un campo en Massamagrell y que no pudo practicarse la liquidación por no llegar a un acuerdo los interesados, constando por los documentos aportados que existió un expediente judicial para liquidación del régimen económico matrimonial que fue admitido por auto de uno de abril de 2004, que igualmente no se admitió a trámite la petición de división de herencia por auto de 31 mayo 2004 y que, según lo alegado aunque no consta aportado el documento judicial, se llegó a una disolución del régimen con posterioridad al fallecimiento de doña Sonia ; por último, también resulta probado que en la notaría de don Joaquín Borrell García se mantuvieron dos reuniones con la intención de llegar a un acuerdo entre los interesados sobre la liquidación del régimen económico matrimonial y que no se obtuvo por disentir de alguna de las valoraciones de los inmuebles.

La valoración de la prueba que realiza la juzgadora de instancia no es compartida por este tribunal pues no analiza con la extensión debida todo el período temporal comprendido entre finales de marzo de 2003, fecha en que doña Sonia deja de vivir con independencia en su domicilio dado su estado de salud, y la fecha del 30 junio 2004 en que fallece, pues no se presenta con la contundencia necesaria que don Damaso y don Lázaro se hayan negado a prestar alimentos a su madre. En efecto, como señala don Lázaro en su recurso de apelación la sentencia de instancia omite toda consideración sobre la existencia prestada durante el año 2003 a doña Sonia , por lo que hay que distinguir varios períodos, en el primero, a finales de marzo, doña Sonia es ingresada en el Hospital y allí es atendida directamente por Don Lázaro y su esposa, doña Amparo, como se acredita con los testimonios prestados por doña Carla y doña Milagros , contratadas por estos para atender a doña Sonia por las tardes, compatibilizando ese horario con doña Amparo, siendo ésta quien le pagaba sus servicios, igualmente del testimonio de doña Milagros se desprende que durante el ingreso de doña Sonia en el mes de septiembre de 2003 cubrió las mañanas, compatibilizando la asistencia con doña Amparo, siendo ésta quien le pagaba; el segundo, período comprendido entre julio y agosto de 2003, doña Sonia reside en el domicilio de su hijo don Lázaro y le presta la asistencia necesaria, no constando acreditado que recibiera maltrato por parte de este como se insinúa en la contestación a la demanda; el tercero, septiembre de 2003, doña Sonia es ingresada de nuevo en el Hospital La Fe y es atendida directamente por su hijo don Lázaro , como se desprende de los testimonios prestados por la señora Carla y Milagros de cuya veracidad no se ofrece duda, siendo dada de alta en octubre de 2003, y aunque no consta con precisión en qué domicilio residió, este tribunal considera que se traslado al domicilio de doña Sonia hasta que fue de nuevo ingresada en enero de 2004. En cuanto a don Damaso , aunque no consta que asumiera directamente la atención de doña Sonia en alguno de los períodos comprendidos entre abril de 2003 a junio de 2004, sí que resulta aprobado que su situación económica era precaria al agotarse la prestación por desempleo en fecha 27 abril 2003 por lo que concurría la causa prevista en el artículo 152-2 del Código Civil que establece que: " cesará la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia". Por último, en relación a la valoración de la prueba sobre las atenciones directas que los hijos prestaron a doña Sonia , queda por revisar el período en que la hija, doña Alejandra , asume directamente la atención de su madre; del relato cronológico indicado al enjuiciar la atención de don Lázaro se destaca que en octubre de 2003 doña Sonia fue dada de alta en el hospital y que este tribunal considera probado que se trasladó al domicilio de su hija, permaneciendo en él hasta su ingreso en el hospital el 4 enero 2004, siendo dada de alta el 14 enero, de nuevo es ingresada en el sanatorio de Porta Coeli en fecha 28 enero, siendo dada de alta el 12 marzo 2004 y, por último, desde esta fecha hasta el 30 junio 2004 en que fallece permaneció en el domicilio de doña Alejandra recibiendo los cuidados y atenciones de una gran dependiente al estar totalmente limitada su movilidad, por lo que concluimos que no se aprecia grandes diferencias en las atenciones médicas dispensadas por parte de D. Lázaro y doña Alejandra , y ello aunque en el último periodo no visitara con frecuencia a su madre.

A criterio de este tribunal la causa que determinó la desheredación de don Damaso y don Lázaro por negar alimentos a su madre fue la falta de acuerdo en la liquidación del régimen económico matrimonial que se encontraba disuelto por fallecimiento de don Víctor desde el 8 febrero 1981, en la que estaba interesada doña Alejandra como medio de disponer de liquidez para atender sus necesidades de asistencia. Sobre este particular se destaca el testimonio prestado por el notario de Valencia don Joaquín Borrell García, quien intentó aproximar las diferencias que los interesados en la liquidación ofrecían, en particular existía una disconformidad en cuanto a las valoraciones de los inmuebles, no pudiendo llegar a un acuerdo los interesados, Igualmente se acredita por los documentos judiciales ya relacionados que se iniciaron dos procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial y de división de herencia que fueron inadmitidos por cuestiones formales, respecto a las que ninguna intervención directa tuvieron don Damaso y Lázaro , por lo que no cabe apreciar que obstaculizaran o impidieran la liquidación y posterior partición de la herencia de su difunto padre, respecto de las que intervenían como interesados y, por tanto les asistía el derecho de defender posiciones legítimas. No basta la mera referencia a que impidieron u obstaculizaron la liquidación del régimen económico matrimonial y posterior adjudicación hereditaria respecto al causante don Víctor , sino que hay que acreditar que sus pretensiones eran injustificadas y que constituían un medio ilegítimo de oposición a la pretensión de su madre doña Sonia . La legitimación de don Damaso y don Lázaro en las operaciones divisorias de la herencia de su difunto padre, don Víctor , y la precedente de liquidación de la sociedad de gananciales se encuentra reconocida en los artículos 782 y concordantes de la LEC por lo que en esos procedimientos podían mantener posiciones en defensa de sus derechos que posiblemente pudieran entrar en colisión con las pretensiones de su difunta madre, doña Sonia , pero ello no significa que constituya una causa de de desheredación al no estar comprendida en el supuesto de negar alimentos a su ascendiente, máxime cuando doña Sonia cobraba una pensión de unos 800 € y con ella se atendía, en los períodos en que don Lázaro y doña Alejandra la asistieron en sus domicilios, las necesidades comprendidas en el concepto legal de alimentos, artículo 142 del Código Civil , por lo que este tribunal entiende que no resulta aprobada la causa de desheredación. Por último, la prueba practicada a instancia de la demandada, testificales de doña Leocadia , doña María Consuelo y doña Filomena , la primera amiga de la familia y las otras compañeras de trabajo de la demandada, no es determinante para declarar probada la causa de desheredación, no sólo porque se refiere a la insatisfacción de doña Sonia por no recibir visitas de sus dos hijos, sino también porque se refiere a los cuidados que recibía en casa de su hija doña Alejandra , pero esos extremos no afectan directamente a la carga probatoria sobre la certeza de la causa establecida en el testamento.

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, dictando otra por la que se anula la estipulación primera del testamento otorgado por doña Sonia el día 8 enero 2004 ante notario de Valencia don Joaquín Borrell García en la que desheredaba a sus dos hijos Lázaro y Damaso por la causa prevista en el número uno del artículo 853 del código civil .

TERCERO- No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, pese a la estimación de las demandas, al concurrir circunstancias extraordinarias inherentes a la acción y a la posición de la demandada en relación a la disposición testamentaria que se impugna. De conformidad con el articulo 398-2 de la LEC , al estimar los recursos, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación de los recursos de apelación, interpuestos por el/la Procurador/a D.-Dª. Francisco José García Albert en representación de D. Damaso y por el Procurador D. Enrique Miñana Sendra en representación de D. Lázaro contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 209, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mislata, debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que:

I.- Estimamos la demanda instada por D. Damaso contra Dª. Alejandra y declaramos:

a) La nulidad de la cláusula primera del testamento otorgado el día 8 enero 2004 ante notario de Valencia don Joaquín Borrell García por la que se le deshereda por la causa del artículo 853-1 del Código Civil .

b) Se anula la institución de heredero en cuanto perjudique los derechos legitimarios de don Damaso .

c) Se le reconoce su derecho a percibir la legítima con cargo a los bienes que integran el caudal hereditario.

d) Se condena a doña Alejandra a estar y pasar por esa declaración.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera instancia.

II.- Estimamos en parte la demanda instada por don Lázaro contra doña Alejandra y don Damaso y declaramos la nulidad de la cláusula primera del testamento otorgado por doña Sonia el día 8 enero 2004 ante el notario de Valencia don Joaquín Borrell García por la que le deshereda por la causa del artículo 853-1 del Código Civil y declaramos su derecho a recibir la porción de legitima amplia que le corresponda sobre el tercio de legitima, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a seis de abril de dos mil once.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEPTIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0005840

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000945/2010- -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000453/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE MISLATA

Apelante/s: Damaso y Lázaro

Procurador/es: FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT y ENRIQUE MIÑANA SENDRA

Letrado/s: FRANCISCO JAVIER ANDANI CERVERA

Apelado/s: Alejandra

Procurador/es : Mª DEL MAR RUIZ ROMERO

Letrado/s: MANUEL R. UTRILLAS CARBONELL