Sentencia Civil Nº 190/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 89/2010 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/028081

A.p.ordinario L2 89/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 924/08

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Recurrente: Daniel y Elisenda

Procurador/a: AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ y ALBERTO ARENAZA ARTABE

Abogado/a: MARIA ESTIBALIZ HORMAECHEA SANTIDRIAN y LUIS MANUEL DEL AGUILA URKIDI

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SENTENCIA Nº 190/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

D/Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

D/Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En Bilbao a, seis de mayo de 2011

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Consitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 924 de 2008 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº ocho de Bilbao y del que con partes como demandante D. Daniel ,, representado por la Procuradora DOÑA AMAYA LAURA MARTINEZ y dirigido por la Letrada DÑA. ESTIBALIZ HORMAECHEA SANTIDRIAN y como demandada DÑA. Elisenda representada por el Procurador D. ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigida por el Letrado D. LUIS MANUEL DEL AGUILA URQUIDI,siendo Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 28 de octubre de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO

Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Amaya Laura Martínez Sánchez en nombre y representación de D. Daniel contra Dña. Elisenda :

Declaro que el demandante, D. Daniel , ha sido siempre y es el único titular de la cuenta y de los fondos que figuran en la entidad BANIF, en concreto, en la cuenta de valores NUM000 y en la cuenta corriente NUM001 .

Condeno a la demandada, Dña. Elisenda , a estar y pasar por la anterior declaración y a realizar los actos precisos para la efectiva atribución al actor de la propiedad de los bienes antes expresados.

Todo ello sin imposición de costas".

SEGUNDO .-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de ambas partes litigantes admitidos dichos recursos em ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se firmó el correspondiente rollo señalándose para votación y fallo del recurso el día 28 de septiembre de 2010.

TERCERO .- En la tramitación de estos autos en ambas instancia se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar resolución por la acumulación de resoluciones de preferente resolución haciéndose constar que la duración del soporte audivisual del Juicio es de 2 horas, 3 minutos y 32 segundos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de D. Daniel se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se estime integramente la demanda interpuesta, aduciendo en defensa de sus pretensiones, en síntesis, que no existió el pacto por virtud del cual cada uno de los cónyuges adquirían la vivienda de DIRECCION000 por mitades a iguales partes, a pesar de que el demandante contribuyese al pago del precio con mayor cantidad que la demandada, pacto que sería nulo por contravenir una regla imperativa que impone con carácter esencia la forma en cualquier acuerdo de modificación del régimen económico del matrimonio, ninguna prueba acredita tal pacto, y en cuanto a no haber solicitado la resolución o la nulidad del contrato celebrado con Neinor las relaciones internas entre los compradores nada tiene que ver con la validez de un contrato respecto a un tercero como es la vendedora Neinor, la sentencia incurre en una errónea e incompleta motivación, no se justifica el aumento patrimonial en un 17,51% de la propiedad de la vivienda, habiendo abonado el actor el 67,51% del precio, el pacto de refundición nunca existió y no hubo ninguna donación porque no existió la voluntad de donar ni la forma exigida para tal negocio jurídico, la donación no se presume, sino que requiere una prueba cabal, completa y contundente de su existencia, se produce un enriquecimiento injusto a favor de la esposa, se ha vulnerado el nº 3 del artículo 1280 del Código Civil , quebrantando el principio de separación de bienes, y acreditado el pago por el recurrente del 67,51% del precio de la vivienda, este ostenta un derecho de crédito frente a la demandada del 17,51% del precio total de la vivienda, el actor tenía pleno conocimiento, por su concidición de abogado de que le puesta de un bien a nombre de otro, no significa transmisión alguna de la propiedad entre las partes y debe condenarse a la demandada al abono al actor de los perjuicios derivados de no poder disponer de los valores mobiliarios depositados en BANIF.

La representación de Dña. Elisenda tambien apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación parcial, en el sentido de que se desestime en su totalidad la demanda deducida de adverso, alegando en defensa de su posición, que la sentencia recurrida ha incurrido en una errónea valoración de la prueba en relación con la aplicación que se efectúa de la doctrina de los actos propios de la demandada y con el documento de 23 de junio de 2008 emitido por la Asesora fiscal de ambas partes, no alcanzándose a comprender como los argumentos basados en el principio de libertad de pactos si sirven para el caso de la vivienda de DIRECCION000 , no son valorados para el caso de la casa de Javea y por ende, de la titularidad de los fondos de BANIF controvertidos, el apartamento de Javea fue adquirido en exclusiva y con carácter privativo por Dña. Elisenda , existió un acuerdo entre las partes plenamente lícito, voluntario y permitido por la ley que obliga a las partes y de haber querido el demandante adquirir la vivienda de Javea para sí o con otra cuota de participación diferente así lo habría hecho constar en la escritura pública, y además ni siquiera se puede considerar acreditado que el actor hubiese pagado la totalidad del apartamento de Javea, pues consta que por parte de la familia de Dña. Elisenda se entregaron o prestaron dos cantidades que en total supusieron 88.079,98 euros, consta un ingreso de la demandada de 6.791,44 euros para atender gastos de Notaria y Registros, habiéndose decidido por ambos cónyuges que con parte del precio de la venta del apartamento se abriera un depósito de titularidad conjunta en Banif y de dicha cuenta se fueron traspasando fondos a la cuenta de exclusiva titularidad del demandante, un 90%, siempre de común acuerdo, y como el 10% restante siempre fue de la exclusiva titularidad de Dña. Elisenda no consintió que fuera traspasado y por ello no se puede alegar que va contra sus propios actos, ese remanente es lo que se está reclamando, y ese fue el acuerdo al que llegaron los esposos,y quien ha incumplido la doctrina de lo actos propios es el propio demandante que consintió que unas cantidades de su exclusiva titularidad juntamente fueran depositadas en una cuenta de titularidad conjunta, creando así un situación jurídica afectante a su autor, cual era que los fondos pertenecían a ambas partes por iguales y mitades partes, al 50%, cuando ya tenía abierta otra cuenta de su exclusiva titularidad, a la que podría haber traspasado los fondos y no hizo, manteniendo durante más de tres años dicha cuenta común después de su apertura, y en cuanto al certificado de 23 de junio de 2008 de la Asesora fiscal de ambas partes y de la declaración de esta en el juicio se deduce que las compensaciones del Sr. Daniel a la Sra. Elisenda lo fueron por el beneficio de la venta de acciones del depósito que constituía el 90% no discutido por la demandada y que se fueron vendiendo, habiendo considerado esta parte que el 100% de dichos fondos era de su propiedad pues provenía de la venta del apartamento de Javea, que era propiedad de la Sra. Elisenda con carácter privativo.

SEGUNDO.- A la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas ya se anticipa que ninguno de los dos recursos de apelación interpuestos van a tener éxito, estimándose a estos efectos por la Sala que la juzgadora de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas, así como las consecuencias jurídicas que se extraen de tal valoración.

En efecto, solicitándose en la demanda que se declare que el actor D. Daniel es propietario de un 67,51% de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Bilbao y la demandada Dña. Elisenda del 32,49% restante y las consiguientes declaraciones registrales derivadas de la principal petición,pese a que en el contrato privado de compraventa suscrito el 20 de noviembre de 2003, elevado a escritura pública el 14 de enero de 2005,se dijese que ambos cónyuges adquirieron por mitades indivisas, y así consta en el Registro de la Propiedad, debe recordarse que los ahora litigantes contrajeron matrimonio el día 15 de octubre 1999, suscribiendo el día 28 de enero de 2000 escritura pública de capitulaciones matrimoniales con sumisión al regimen de separación absoluta de bienes, quedando disuelta la sociedad legal de gananciales vigente hasta la fecha indicada, por lo que la referida compraventa de la vivienda que constituia el domicilio familiar se suscribió cuando ya regía entre los excónyuges litigantes el regimen de separación absoluta de bienes.

Ciertamente es cuestión pacífica que para el abono del precio de la referida vivienda, adquirida de la mercantil NEINOR S.A. se pagó un precio total de 739.905 euros, contribuyendo ambos conyuges con el importe de la vivienda de Algorta que habian adquirido de solteros al 50%, por un precio en escritura pública de 480.809,68 euros, aunque según la demandada, en realidad fue mayor, pero tambien es cierto que tanto en el contrato privado de 20 de noviembre de 2003 como en la escritura pública de 14 de enero de 2005, se hizo constar que la vivienda de DIRECCION000 NUM002 , NUM003 se adquiría por iguales y mitades partes, debiendo significarse igualmente que la demandada alega que habiéndose vendido el piso de Algorta por más de los 480.809,68 euros escriturados, la diferencia que se ve en las escrituras no la pagó al actor sino que se hizo con el dinero de la venta del piso de Algorta, que fue superior.

Pues bien, con independencia de los pagos que hubiese podido haber efectuado el demandante que excediera de ese 50% suyo proveniente del piso de Algorta, cuyo precio exacto de venta no consta acreditado, pero aunque así hubiese sido, hay una realidad incuestionable y es que la vivienda de Bilbao sita en DIRECCION000 nº NUM002 , sede del domicilio familiar, fue adquirida cuando ambos conyuges ya se regían por el regimen de separación absoluta de bienes, y en tiempos de bonanza matrimonial -habían contraido matirmonio el día 15 de octubre de 1999- modificando su regimen matrimonial el 28 de enero de 2000, tanto en la escritura privada de compraventa de 20 de noviembre de 2003 como en la pública de 14 de enero de 2005, se hizo constar que ambos conyuges adquirian la vivienda por mitades e iguales partes, pese a que ya se regían en su regimen económico matrimonial por el sistema de separación de bienes, y ello significa y corrobora que la voluntad de ambos conyuges fue la de adquirir, como se decía, por mitades e iguales partes la vivienda que constituia la sede del matrimonio, pese a que el entonces marido contribuyese formalmente en un porcentaje algo superior al de su esposa, y decimos formalmente porque, si algo se ha evidenciado en este litigio es un complejo entramado de relaciones personales y económicas entre ambos conyuges, y tambien con el padre de la demandada, el reputado y conocido cocinero D. Gerardo y las empresas de este, relaciones estas que ciertamente difuminan y oscurecen las concretas aportaciones de cada uno de los entonces conyuges,salvo en lo referido al precio de venta de la vivienda de Algorta.

Y dentro de en este panorama de relaciones personales y económicas se adquiere la vivienda de DIRECCION000 NUM002 , por iguales y mitades partes, tanto en escritura privada como en escritura pública, voluntad esta de ambos cónyuges que no puede obviarse y debe respetarse, y que se mantuvo hasta que el matrimonio naufragó y el actor pretendió reconvertir la situación, lo cual no resulta admisible, pues está vinculado por su voluntad manifestada y reiterada de que la adquisición se hacacía para ambos cónyuges, todo ello al amparo del principio de libertad de pactos de los artículos 1255 y 1261 y concordantes del Código Civil , especialmente si se tiene en cuenta que en ningún momento se ha alegado vicio del consentimiento ni se ha solicitado la nulidad de la escritura de compraventa, siquiera de forma parcial, y más cuando la ley no prohibe las donaciones entre cónyuges (artículo 1323 del Código Civil ), debiendo rechazarse a estos efectos las alegaciones al respecto del actor, por cuanto que en la escritura pública de compraventa de la vivienda de DIRECCION000 NUM002 se hizo constar también que la adquisición se efectuaba por mitades e iguales partes entre ambos cónyuges, y por ello debe desestimarse este primer motivo de oposición del demandante a la resolución recurrida.

TERCERO .- Formulaba la representación del demandante D. Daniel como segunda petición del suplico de su demanda que se declarara que había sido siempre y es el único titular de la cuenta y de los fondos que figuraban en la entidad BANIF, en concreto, en la cuenta corriente NUM000 y en la cuenta corriente NUM001 y dicha petición fue estimada en la sentencia recurrida, oponiéndose la demandada Dña. Elisenda , considerando en síntesis, que no se alcanza a comprender como los argumentos expuestos en la sentencia para establecer que la vivienda de la DIRECCION000 NUM002 es propiedad de ambos cónyuges al 50% no sirva para el caso de los fondos que habia en la entidad BANIF, lo que conllevaría una indebida aplicación de la doctrina de los actos propios.

En su interrogatorio en el juicio Dña. Elisenda indicó que la casa de Javea se la había comprado a ella el demandante, cuando las relaciones en el matrimonio eran buenas, con su dinero y con unos quince millones de pesetas de su padre,poniéndose la casa a su nombre porque era suya y cuando se vendió dicha vivienda, como consecuencia de haberse revalorizado muchísimo, parte del precio obtenido, por un total de 450.779,32 euros, en dos cheques nominativos a su nombre, se ingresaron en la cuenta de Banif, que se abrió a nombre de los dos y con el resto del precio, se compró la casa de Les, que acabó vendiéndose en mayo de 2006, según refleja la escritura obrante a los folios 669 y siguientes y el importe obtenido se ingresó tambien en la cuenta de Banif, según reflejan los documentos de los folios 602 y 691 de los autos.

De particular interés para la resolución de la cuestión debatida es el certificado emitido por Dña. Reyes , acompañado a la demanda como documento nº 17, de fecha 23 de junio de 2008,que indicó que era Asesora Fiscal de los dos litigantes y que dicho certificado lo emitió a petición de la demandada, que quería presentarlo en el Juicio de divorcio,pues en dicho certificado constaba que en la declaración de dividendos de la declaración de IRPF de la demandada del ejercicio 2006, por importe de 102.365,51 euros, de esta suma, 2278,25 euros provenían de un depósito de valores cuyos titulares eran ambos cónyuges, aunque provenía de dinero de titularidad única de D. Daniel y que de ese mismo depósito de valores se vendieron acciones que produjeron en la declaración del IRPF de Dña. Elisenda un beneficio de 62.692,48 euros añadiéndose que " ni los dividendos ni el beneficio por venta de acciones de ese depósito deben tenerse en cuenta como beneficios de Dña. Elisenda , por pertenecer realmente a D. Daniel de manera íntegra, quien en su momento, compensó a su esposa Dña. Elisenda con el importe que en su declaración suponían unos ingresos que no le correspondían legalmente ".

Pues bien, a la vista del contenido de este documento, ratificado en el juicio por su autora Dña. Reyes " que además señaló que era cierto su contenido y que en los dos últimos años calculaba lo que el actor tenía que compensar a su mujer al hacer la declaración por esos resultados fiscales que no eran de ella, en una cuenta conjunta" debe significarse que por su contenido, ha resultado demoledor para las pretensiones de la demandada apelante, pues esta no puede pretender validamente sostener lo que ahora mantiene con los fondos de Banif, cuanto ante el Juzgado de familia reconoció que dichos fondos, aunque formalmente de titularidad de ambos cónyuges, en realidad pertenecían en exclusiva a su esposo y buena prueba de que así lo consideraba realmente son esas compensaciones que la Asesora fiscal efectuaba cada año, calculando lo que el actor tenía que abonar a la demandada para no resultar perjudicada, por ser cotitular formal de unos fondos que en realidad no le pertenecían, y lo corroboran las distintas operaciones efectuadas en relación con dicha cuenta por D. Daniel y que se pormenorizan en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, y a cuyo contenido nos remitimos expresamente a fin de evitar reiteraciones innecesarias, evidenciándose así, de la prueba practicada y en particular de su propios actos que siempre consideró y admitió que dichos fondos en realidad pertenecían al demandante, resultando a estos efectos especialmente revelador el que, cuando ya no debían ir bien las cosas en el matrimonio, a lo largo 2007 la demandada se permitiera hacer una serie de disposiciones, por un total de 642.400, euros a la cuenta de la que el único titular era su todavía marido, según refleja la abundante documentación obrante en autos ( folios 577 y 588 a 590 ), limitándose ella a quedarse con el 10% de los fondos, porque, según indicó en el juicio, consideró que dicho 10% era suyo, lo cual se contradice ciertamente con la petición articulada en el escrito de recurso de que la mitad era de su propiedad.

No se ha infringido la doctrina de los actos propios en la sentencia apelada como se sostiene por la demandada apelante, careciendo a estos efectos de trascendencia el que la cuenta en Banif fuera de titularidad conjunta, porque la propia actitud observada por la demandada a lo largo de varios años ha evidenciado que el verdadero titular era el demandado, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Elisenda .

CUARTO .- Por último reitera la representación de D. Daniel la petición de que le indemnice por razón de los daños y perjuicios sufridos al no haber podido

disponer de los valores mobiliarios depositados en BANIF, reclamando en tal sentido la suma de 5.137 libras, equivalente a 4.109,60 euros, pero dicha pretensión debe ser igualmente desestimada, toda vez que como, acertadamente, se señala en la sentencia recurrida, no cabe reputar acreditado la realidad de tales perjuicios por los que se reclama, siendo esta prueba una exigencia ineludible para poder conceder la indemnización que se pretende, resultando a estos efectos francamente insuficiente la documentación que se acompaña a la demanda, el gráfico y unos boletines de cotizaciones, y lo mismo cabe decir de las manifestaciones del testigo que depuso a instancias del actor D. Gabino , amigo de la cuadrilla de ambos, pues con independencia de las recomendaciones que hubiese podido hacer el actor, reconoció que no había informado a Dña. Elisenda sobre la posibilidad de vender las acciones y que si se lo hubiera comunicado, tal vez habría dado su conformidad a la enajenación, admitiendo incluso que en realidad solo informaba al demandante de las operaciones que realizaba, quien daba el visto bueno.

No existe, pues prueba concluyente, de los eventuales perjuicios que hubieran podido producirse, encontrándose ente meras hipótesis de ganancias dejadas de percibir, de carácter marcadamente especulativo e inseguro, de muy difícil probanza y por ello no habiendose desvirtuado la argumentación de la sentencia sobre este punto, debe desestimarse este segundo motivo de recurso del actor y confirmarse el pronunciamiento establecido al efecto en la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto procede desestimar los dos recursos de apelación interpuestos y confirmar íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición a los apelantes a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Daniel y de Dña. Elisenda , contra la sentencia dictada el día 28 de octubre de 2009 por la Ilma.Sra. magistrada del Juzgado de primera instancia nº ocho de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 924 de 2008 , del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testiomnio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 008910. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.