Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 826/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 826-478/11

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2586/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-12

SENTENCIA NÚM. 190/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrada: Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de abril de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 2586/09, sobre resolución de compraventa, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 12 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, LUBASA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.A.U., representada por el Procurador Don Jesús Zaragoza Gómez de Ramón, con la dirección del Letrado Don Fernando Francisco Badenes-Gasset Ramos y; como apelada, la parte actora, Don Octavio , representada por la Procuradora Doña María Fernanda Gallego Arias, con la dirección del Letrado Don Javier Mexía Algar.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2586/09 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 12 de Alicante se dictó Sentencia de fecha quince de junio de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Srª Gallego Arias en nombre y representación de D. Octavio contra LUBASA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.A.U., DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO EL CONTRATO DE COMPRAVENTA SUSCRITO ENTRE LAS PARTES EN FECHA 4 DE DICIENTE DE 2.006, Y ASIMISMO, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A PAGAR AL ACTOR LA SUMA DE 21.000 €, INTERESES LEGALES CONFORME AL FUNDAMENTO DE DERECHO SEPTIMO DE LA PRESENTE Y COSTAS."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 826-478/11, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso, fundada en el incumplimiento del contrato de compraventa de una vivienda en construcción celebrado el día 4 de diciembre de 2006 consistente en la inexistencia de una plaza de garaje en el sótano, en la falta de entrega de los avales constituidos para garantizar la devolución de las cantidades del precio anticipadas y en la existencia de un desnivel en el bloque donde está situada la vivienda unifamiliar respecto del bloque colindante no previsto inicialmente en el proyecto básico que afecta a la pérdida de la intimidad, a la pérdida de soleamiento y a la reducción de las horas de luz, interesa, con carácter principal, la resolución de la compraventa y la condena de la demandada a la devolución de la suma de 21.000.- € entregada a cuenta del precio; subsidiariamente, las mismas pretensiones pero reduciendo la suma entregada en concepto de precio en un 25% y; subsidiariamente, para el caso de no entender resuelto el contrato, se proceda al cumplimiento del contrato mediante la entrega de la vivienda conforme a lo pactado.

La Sentencia de instancia estimó la pretensión principal de la demandada de resolución del contrato y de condena a la devolución de la suma entregada a cuenta del precio fundando el incumplimiento del contrato exclusivamente en la existencia de un desnivel en el bloque 5, donde está ubicada la vivienda objeto de la compraventa, que no se corresponde con lo pactado.

Frente a la misma se alza la parte demandada quien alega que el desnivel está justificado en una decisión de la dirección facultativa y carece de la entidad suficiente para fundamentar la resolución del contrato y, en todo caso, la parte actora no estaría legitimada para instar la resolución al haber incumplido su obligación de pago del precio.

SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso hemos de precisar los siguientes hechos:

En primer lugar, en el contrato de compraventa se definen las características físicas de la vivienda adquirida y del Complejo Residencial del que forma parte remitiéndose al Proyecto Básico de Llácer-Ortuño, S.L., al no tener existencia física en ese momento pues estaba aún pendiente de construcción. A su vez, los folletos publicitarios aportados como documento número 3 de la demanda forman parte del contenido contractual conforme a lo previsto en el entonces vigente artículo 8º de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En segundo lugar, en el informe pericial aportado con la demanda se concluye que la altura del bloque 6 y del bloque 5 (en el que está ubicada la vivienda unifamiliar objeto del litigio) ha sido modificada de tal manera que si en el proyecto la diferencia de altura entre ambos bloques era de 0,44 metros ha pasado después de la ejecución de la obra a 1,20 metros, esto es, se ha producido una diferencia de 0,76 metros. Además, la diferencia es más apreciable en los jardines interiores porque si bien los jardines de ambos bloques estaban proyectados a la misma altura, después de la ejecución, el jardín de las viviendas ubicadas en el bloque número 6 se encuentra a una altura muy superior al jardín de las viviendas del bloque número 5 lo que ha provocado la construcción de un muro ciego de una altura muy superior a la del proyecto que se ilustra mediante el examen del croquis de la página número 6 y con la fotografía número 4 del informe pericial.

En tercer lugar, la dirección facultativa de la obra justificó el cambio de alturas y de nivel de los bloques respecto de la prevista en el proyecto básico en una información insuficiente facilitada por el informe geotécnico que no permitió conocer con exactitud la profundidad del firme donde apoyar la cimentación. No obstante, en el acto del juicio los miembros de la dirección facultativa reconocieron que existían medios técnicos para evitar la existencia de diferentes alturas en los distintos bloques.

En cuarto lugar, las diferencias de altura o de cota respecto de las inicialmente previstas en el proyecto básico provocan una pérdida de intimidad, reducción de las horas de luz, de soleamiento e incremento en el gasto energético, además de una sensación de cerramiento o de encajonamiento más patente en la zona de los jardines privados.

CUARTO.- Partiendo de las premisas anteriores, pasamos a examinar las distintas alegaciones esgrimidas en el recurso:

En primer lugar, la parte demandada denuncia que no estamos ante un supuesto de incumplimiento del contrato sino ante una situación prevista en la estipulación décimo primera del contrato que permite a la parte vendedora reservarse el derecho de efectuar las modificaciones que vengan motivadas por exigencias técnicas puestas de manifiesto durante su ejecución, en tanto no supongan una alteración significativa del contrato.

Se rechaza esta alegación porque no estamos ante la necesidad de modificar la obra por exigencias técnicas sino por un error del informe geotécnico que no facilitó la información suficiente sobre la profundidad de la capa firme donde debía apoyar la cimentación de los distintos bloques por lo que se hizo necesario en el curso de la ejecución adaptar las alturas a la realidad del subsuelo prescindiendo de lo previsto en el proyecto básico al que se remitía el contrato para definir las características físicas de la vivienda. Además, la existencia de diferentes alturas era subsanable durante la ejecución de la obra pues así lo reconocieron los miembros de la dirección facultativa en el acto del juicio, no llevándose a cabo las referidas obras de nivelación sin ofrecer ninguna explicación la demandada sobre este particular.

En segundo lugar, se alega en el recurso que, en todo caso, el incumplimiento contractual carece de la entidad o de la gravedad suficiente para fundamentar la resolución del contrato al no frustrar las legítimas expectativas de los compradores ni recaer sobre ninguna obligación esencial.

Como dice la STS de 19 de mayo de 2008 , para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial, siéndolo, entre otros supuestos, " aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2006 -. "

En nuestro caso, los compradores tenían derecho a esperar una vivienda con unas determinadas características y enclavada en un determinado entorno conforme a lo previsto en el Proyecto básico y en la documentación publicitaria.

Es evidente que el entorno de la vivienda ejecutada, configurado por la altura o nivel respecto del bloque colindante, no responde a lo pactado pues ha variado en sentido negativo al disminuirse la cota de la edificación respecto del bloque colindante, produciendo con ello una pérdida de luz solar, ventilación, intimidad y produciendo a sus moradores una sensación de encajonamiento que pudo evitarse ejecutando una actividad constructiva de relleno que no llegó a hacerse por la vendedora.

La falta de realización del acto constructivo adicional para salvar el desnivel provocado por razones de suelo ante un deficiente e insuficiente informe geotécnico imputable al vendedor-promotor supuso trasladar a los compradores los efectos negativos de la modificación del entorno de la vivienda.

En consecuencia, hemos de calificar como incumplimiento grave imputable al vendedor-promotor la entrega al comprador de una vivienda en la que las condiciones de su entorno se han modificado respecto de las previstas en el contrato por una causa (insuficiente o deficiente informe geotécnico) que siempre pudo subsanarse durante el curso de la obra por el promotor-vendedor y que causaron a los compradores las consecuencias perjudiciales ya referidas.

En tercer lugar, se alude también en el recurso a la falta de legitimación del actor para promover la resolución del contrato toda vez que él ha incumplido con su obligación de pago del precio pues desde el mes de abril de 2008 dejó de abonar los recibos mensuales según dispone la estipulación segunda del contrato.

Sin embargo, esta cuestión ha sido resuelta satisfactoriamente por la Sentencia de instancia donde cita doctrina jurisprudencial sobre la resolución de los contratos bilaterales en la que se indica que no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte. En nuestro caso, el actor deja de cumplir con los pagos parciales cuando advierte la modificación durante la ejecución de la obra de la altura del bloque donde está ubicada la vivienda objeto del contrato y así lo comunica inmediatamente a la vendedora mediante burofax del mes de abril de 2008 (documento número 22 de la demanda).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación al confirmar la Sentencia recurrida según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Alicante de fecha quince de junio de dos mil once , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarando la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-