Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 360/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 360/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 908/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

S E N T E N C I A núm. 190/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 908/2007 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS, a instancia de D. Gervasio contra Dª. Raimunda , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Raimunda representado en esta alzada por el Procurador D. OSCAR ENTRENA LLORET contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13-10-2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, CON ESTIMACION DE LA DEMANDA interpuesta por DON Gervasio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Roca Vila contra DOÑA Raimunda , representada por el Procurador de los Tribunales don Oscar Entrena Cuesta y con DESESTIMACION INTEGRA DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta DOÑA Raimunda , representada por el Procurador de los Tribunales don Oscar Entrena Cuesta contra DON Gervasio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Roca Vila, DEBO DECLARAR Y DECLARODISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los cónyuges, al amparo del Artículo 86 del Código Civil , con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

Asimismo, DEBO DECLARAR Y DECLARO extinguir la atribución del uso del domicilio familiar del que disfrutaba la esposa y acordar la división del piso de la CALLE000 nº NUM000 de Lliça de Vall.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de febrero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO .- Recurre la Sra. Raimunda la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha denegado su petición de atribución del uso de la vivienda que fue familiar a su favor, la compensación económica prevista en el artículo 41 del Código de Familia y la pensión compensatoria que solicitó en su reconvención.

Solicita en su recurso que se le atribuya el uso del domicilio familiar, una compensación del artículo 41 del Código de Familia "a calcular por el juzgador", y €300 mensuales como pensión compensatoria.

El Sr. Gervasio se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Para la resolución de la controversia planteada sobre la atribución del uso de la vivienda que fue en su día familiar, es de aplicación el Art. 83, 2 b) del Código de Familia ante la inexistencia de pacto entre las partes, y la inexistencia de hijos comunes menores de edad que precisen de una especial protección, de manera que debe atribuirse el uso de la vivienda preferentemente al cónyuge que tenga mas necesidad de ella, mientras dure la necesidad, sin perjuicio de acordarse su prórroga, y a tales efectos deben analizarse las posibilidades económicas de la recurrente, el tiempo de uso ya transcurrido, o los intereses de terceros.

De la prueba practicada se ha acreditado en este caso, que la demandada realiza trabajos de limpieza en domicilios, cuidado de niños y venta de calcetines en mercados etc., trabajos por los que percibe una media de 400 a €600 mensuales según manifestó en su interrogatorio. Sus ingresos han sido suficientes para pagar la hipoteca desde 2007, fecha en que el actor dejó de asumir su mitad, de manera que la pagaba en su totalidad la recurrente, por un importe de unos €400 mensuales, asumiendo además con sus ingresos los gastos necesarios de los cuatro hijos y los de su propia subsistencia. Sus ingresos por tanto, debe considerarse que son variables y suficientes para atender a sus necesidades y las de los cuatro hijos comunes cuando con ella convivían, pues reconoció en su interrogatorio que el actor no le entregaba dinero constante la convivencia familiar y así siguió tras la separación de las partes. Debe tenerse asimismo en cuenta, que percibió por la herencia de su madre, junto con sus dos hermanas, una vivienda en Barcelona que vendieron y según el actor, la Sra. Raimunda percibió la mitad de €120,000 por tanto €60,000, y un apartamento en Lepe, que asimismo tienen en venta.

El Sr. Gervasio en el momento de presentación de la demanda estaba en desempleo y cobraba un subsidio de 932'75 euros mensuales durante tres meses, posteriormente pasó a percibir por su trabajo 363'30 euros mensuales y en el momento de oponerse al recurso reconoce que trabaja en un geriátrico con un sueldo de 1749'80 euros mensuales, aunque acredita que dicha empresa ha presentado un concurso de acreedores por lo que prevé que en breve se quedará sin ingresos. Vive en un domicilio de alquiler en Zaragoza cuya renta asciende a €475 mensuales en 2007.

Se tiene en cuenta asimismo, que desde la separación de hecho de las partes, ocurrida en 2002 según el actor y en 2007 según la demandada, ha sido la Sra. Raimunda quien ha usado el domicilio familiar y se ha hecho cargo del pago de la hipoteca. Se ha acordado la división de los bienes comunes, en concreto de la vivienda cuyo uso ha sido objeto de la presente controversia, por lo que esta Sala considera que así la Sra. Raimunda al igual que el Sr. Gervasio podrán acceder a una nueva vivienda, bien sea de alquiler bien de propiedad, sin que pueda estimarse la petición de la actora pues prorrogar de forma indefinida la vigencia del uso a su favor, estableciendo así una protección preferente, lo que entraría en colisión con los legítimos derechos del otro copropietario sobre la vivienda, viendo así frustrado en la práctica su derecho al reparto efectivo, y no meramente nominal de los bienes comunes. Debe no obstante acordarse, a fin de evitar controversias entre las partes, la atribución del uso a favor de la demandada hasta la venta y adjudicación efectiva de la vivienda, una vez liquidada.

TERCERO .- El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras: A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges, y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

A este respecto debe atenderse, conforme a la sentencia del TSJC, de fecha 31 de octubre de 1998, y siguientes en la misma línea, que tal compensación económica tiende a compensar desequilibrios pasados, corrigiendo una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. Debe compararse los patrimonios de ambos cónyuges, corriendo la carga de la prueba a quien insta el establecimiento de tal compensación económica, de conformidad al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose presentar al menos, un principio de prueba de la existencia del patrimonio del deudor sin que pueda admitirse, tal como denegó el juzgador "a quo" en el acto de la Vista, la solicitud de la ahora recurrente de averiguación del patrimonio de la otra parte a fin de sostener su petición de compensación económica, pues tal función investigadora no es propia de un proceso civil respecto de una acción no tutelable de oficio, como es la compensación económica del art. 41 CF .

En este caso no se ha acreditado un mayor patrimonio del Sr. Gervasio que el que ostenta la Sra. Raimunda , pues aquel es titular únicamente, junto con la demandada de la mitad de la vivienda que fue en su día domicilio familiar, por lo que debe desestimarse la petición de compensación económica del artículo 41 del Código de Familia , confirmándose por tanto, este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

CUARTO .- Como presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria regulada en el Art. 84 del Código de Familia es que la ruptura del matrimonio produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación a la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, durante el matrimonio. Para determinar si ha habido ese cambio de situación económica debe equipararse la posición en que queda el cónyuge para el que se pide la pensión compensatoria con el nivel de vida que tenía constante matrimonio, para determinar si ha experimentado un descenso a causa de la separación o divorcio, y solo en el caso de producirse, y así probarse, se podrá fijar a su favor la pensión compensatoria solicitada. La valoración del desequilibrio económico y empeoramiento de la situación ha de referirse al momento de la ruptura matrimonial, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala, correspondiendo la carga de la prueba de tales extremos a la parte que solicita la pensión compensatoria.

En el presente caso no se ha acreditado el desequilibrio económico entre las partes en el momento de la ruptura matrimonial, pues en su interrogatorio la demandada reconoció que durante la convivencia familiar el actor la abandonó cuando los hijos tenían 4,3 y 2 años de edad, por tanto hace muchos años, sin concretar, y añade que el padre iba y volvía del domicilio familiar y no le entregaba cantidad alguna de dinero para ella ni para los hijos por lo que veía obligada a realizar trabajos para mantenerlos. En una denuncia que ella presentó al Sr. Gervasio en 1996 ya indica que tiene intención de separarse y que aquél no le entrega cantidad alguna para la manutención de los hijos.

Por todo ello esta Sala considera que no puede apreciarse la situación de desequilibrio económico entre las partes pues constante la convivencia familiar la hoy recurrente no recibía cantidad alguna del actor por lo que su situación posterior al actual divorcio no ve diferencia alguna con la anterior constante la convivencia conyugal, por todo lo cual debe desestimarse la pensión solicitada y con ello el recurso planteado.

QUINTO. - De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Raimunda contra la sentencia dictada en fecha trece de octubre de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR aquella sentencia y mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la recurrente hasta su efectiva liquidación, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad a lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16ª,1 º, 3ª en la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso de casación se presentará ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.