Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 110/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20090010207

S E N T E N C I A N° 190

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

D. RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 110/12-MB

Asunto: 345/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera

Juicio Ordinario 496/11

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a trece de Julio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 496/11, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Arcos de la Frontera, recurso que fue interpuesto por EUROINMOBILIARIA DEL SUR DE EUROPA, S. L., representada por la Procuradora Dª. Dolores Armario Rodríguezy asistida del Letrado D. Juan Carlos Villanueva Ruiz-Mateos; siendo parte apelada D. Narciso , representado por la Procuradora Dª. Francisca López Garcíay asistido del Letrado D. Javier Bernal Martínez; sobre obligación de hacer.

Antecedentes

PRIMERO-.El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera y en el juicio ordinario 496/11, con fecha veintiuno de Diciembre de dos mil once, dictó sentencia, cuya parte dispositiva establece lo siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Armario Rodríguez, en nombre y representación de Euroinmobiliaria del Sur de Europa, S. L., contra Narciso , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a éste último de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Las costas procesales serán abonadas por la parte demandante.'

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al recurso, elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-.Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite oportuno y se procedió a la designación de Magistrado a fin de resolver el recurso.

CUARTO-.En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el presente recurso por la parte actora que ha visto desestimada su pretensión de que se cumpla el contrato de compraventa de vivienda que firmó con el demandado el 4 de Julio de 2007. La parte actora en su demanda solicitó que se condenara al demandado a otorgar escritura pública de compraventa, que pagara 199.277,55 euros como parte del precio no abonado, y que en concepto de daños y perjuicios causados se le condenara al pago de 35.041,20 euros en concepto d intereses en el momento de la demanda y los que se vayan devengando.

Es doctrina reiterada del T.S. (SS 13 de mayo de 1992 , 21 de abril y 4 de mayo de 93 , 14 de marzo de 95 y 28 de julio de 1998 , entre otras) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que: ' en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'.

Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, conforme a la doctrina y norma citadas, ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas por los litigantes en relación con la actividad probatoria desplegada tanto en la primera instancia como en la alzada, llega a la conclusión de que el recurso debe ser estimado, toda vez que considera que le juzgador incurre en error al apreciar la prueba practicada.

Así, en cuanto a si ha existido retraso en al entrega de la vivienda que justifique la resolución del contrato, debemos partir de que el contrato se establecía que la entrega de la vivienda se realizaría en el primer trimestre del año 2009. Ha quedado claro que la licencia de primera ocupación se ha concedido el 5 de Junio de 2009. El 31 de Marzo de 2009 la actora envía burofax al demandado comunicándole que la construcción de la vivienda ha finalizado, instándole a subrogarse en el préstamo hipotecario que grava la vivienda y a firmar la escritura publica de compraventa. El 4 de Junio de 2009, el demandado comunica por burofax a la actora el que da por resuelto el contrato por haber transcurrido en exceso el plazo convenido en el contrato para la entrega de la finca. A este la actora contesta el 10 de Junio recordando al demandado la existencia del primer burofax y mostrando su disconformidad con el anterior. El 16 de Marzo de 2010, el demandado contesta a la actora reiterándole la exigencia de que le devuelva el dinero entregado, debiendo destacar que en esta comunicación se hace referencia a problemas entre ambas partes sobre una vivienda en Ronda y otra en Rota. El día 10 de Diciembre de 2010, la actora requiere al demandado para que el 28 de Diciembre se presente en una notaria, que se determina, a fin de elevar el contrato a escritura pública. El demandado, evidentemente, no se presentó.

La jurisprudencia ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 366/2008, de 19 mayo , y núm. 1180/2008, de 17 diciembre , y las citadas en las mismas) ha considerado que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial, condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor.

Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse que la jurisprudencia ' a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato'( SSTS 7 mayo 2003 , 18 octubre 2004 , 26 noviembre 2007 ). No puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, ni basta, para la admisión de la facultad resolutoria, que se entiende implícita en las obligaciones recíprocas, el mero incumplimiento, ni tampoco se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior del otro, por lo que tal incumplimiento no puede estar representado por un simple retraso en el cumplimiento de semejante obligación, pues requiere la concurrencia de una voluntad inequívocamente obstativa al respecto, que venga a frustrar el fin económico del contrato y las legítimas aspiraciones del contratante, debiendo ser tal incumplimiento ' grave, sustancial y esencial'( STS 2 febrero 2005 ). De ahí que, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues nos hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada ( STS 17 diciembre 2008 ).

Nadie discute, por otro lado, que la regulación del Código Civil se ha ido complementando con una legislación sectorial de la que merece destacar la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa de viviendas; Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

A pesar de ello el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, de un modo constante, se han mostrado remisos a la resolución de los contratos por incumplimiento del vendedor respecto a la esencialidad del término de entrega en aplicación del principio de conservación de los contratos y de la doctrina general del art. 1124 CC . Como hemos señalado con anterioridad, ha sido criterio jurisprudencial pacífico estimar que no cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones da lugar a una solución tan grave como es la resolución contractual, especialmente en el ámbito de la construcción, aun cuando se haya pactado un plazo de entrega, a no ser que se hubiera pactado de manera explícita e indubitada que el momento fijado para la entrega constituía un término o plazo esencial, vencido el cual el negocio jurídico quedaría completamente frustrado para el comprador. Ya la antigua STS 9 junio 1986 diferenciaba entre el mero retraso en el cumplimiento de la obligación, la situación de mora y el verdadero incumplimiento. En la misma línea la STS 5 diciembre 2002 , siguiendo la jurisprudencia imperante al efecto, recordaba que ' para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de la obligación'. Con posterioridad, la STS 22 septiembre 2006 incide en que la esencialidad del término tiene que estar expresa y claramente establecida en el contrato. Y en la STS 12 marzo 2009 se dice, en relación a la compraventa de inmuebles en construcción, que ' la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación', en cuyos supuestos ' lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el art. 1101 del Código Civil , es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso ha producido a la parte contraria'.

Asimismo, en el concreto ámbito de la compraventa de viviendas no parece lógico extender el concepto de consumidor a aquellas personas que adquieren viviendas con un fin distinto al de destinarlas a su propia y personal utilización, de tal suerte que si la adquisición se realiza por una persona física no empresario con fines de inversión y voluntad de reventa a terceros toda la doctrina se ha mostrado unánime al entender excluida tal compra del ámbito especial de protección del consumidor.

La decisión y razonamiento del juzgador de instancia no pueden ser compartidos por esta Sala a tenor de la doctrina jurisprudencial anteriormente expresada, si se atiende a los concretos términos de lo pactado en el contrato de autos, donde no resulta de la interpretación sistemática de las cláusulas contractuales un plazo de entrega de los inmuebles vendidos que pueda ser calificado de esencial, puesto que se habla de 'primer trimestra de 2009 aproximadamente', siendo además que nos encontramos ante un contrato de cosa futura, en el que los plazos deben compaginarse con la evolución de las obras de construcción y la concesión de las correspondientes licencias administrativas y urbanísticas, lo que lleva racionalmente a la conclusión de que el plazo se estableció sin carácter esencial, como así resulta de la citada jurisprudencia ( SSTS 22 marzo 1985 , 7 julio 1989 , 8 noviembre 1997 ) que invariablemente ha venido estableciendo que el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato, y ello porque la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de incumplimiento tardío de la obligación, lo que sólo dará lugar, en su caso, a la indemnización de daños y perjuicios ( STS 28 septiembre 2000 ). Hay que recordar que el 31 de Marzo de 2009 la actora comunica al demandado que las obras han finalizado, y si bien la licencia de primera ocupación no había sido concedida, ello no era obstáculo para poder realizar la escritura de compraventa, sin que sea excusa el que el demandado manifieste ahora que desconocía metros de superficie y características de la vivienda. Concedida la licencia de primera ocupación el 5 de Junio de 2009, no considera la sala que le retraso justifique la resolución del contrato, puesto que no frustra el fin del contrato, teniendo en cuenta que el comprador la adquiría como inversión, o al menos no para su ocupación como vivienda habitual. Por ello, entendemos que no había motivo para resolver el contrato, quedando el mismo vigente y debiendo el demandado cumplir su obligación contractual de firmar la escritura pública y abonar el precio que debe a la actora.

SEGUNDO-.En otro orden de cosas, y saliendo al paso de la infracción que denuncia la parte actora de que la promotora no constituyera en tiempo y forma la garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, se ha de significar que ya esta sala ha establecido anteriormente que se trata de una obligación accesoria al contrato de compraventa, cuyo incumplimiento podrá dar lugar a otras consecuencias, pero nunca a la resolución de un contrato de compraventa, ya que, como antes se ha dicho, el incumplimiento contractual resolutorio ha de ser una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, y en el contrato de que se trata las obligaciones esenciales de las partes contratantes, según el tenor del art. 1445 del C.C ., son, por parte del vendedor entregar la cosa, y por parte del comprador pagar el precio. Así también la sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de Febrero de 2012 .

Es mas, al igual que estableció la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de Enero de 2012 , si no se discute que la vivienda esté terminada y en condiciones legales de ser entregada, el incumplimiento de la vendedora tiene un carácter accesorio y, por tanto, no estamos ante un incumplimiento esencial de la otra parte que justifique la acción de resolución contractual. Como dice la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Logroño, de fecha 20 de Febrero de 2012, en supuestos en los que se ha llegado al cumplimiento de la construcción ha entendido que su ausencia -que como se ha dicho no es el caso- no sería causa de resolución del contrato al haberse finalizado la construcción y así se ha señalado en la Sentencia de 30-7-2010 (Rec. 169/2009 ) '...siendo su finalidad la de asegurar al comprador que se ve frustrado en su contrato, por el no inicio de las obras o no la terminación en plazo, la devolución de las sumas entregadas, más el interés correspondiente, a la fecha del juicio, ya había quedado carente de finalidad tal aseguramiento, pues la construcción estaba ya terminada y así se manifestó, por lo que en ningún caso, dicha circunstancia podría dar lugar a la resolución del contrato, en cuanto que ya estaba cumplida la finalidad que la garantía en cuestión perseguía, es decir, el buen fin de la construcción.' y en igual sentido la de 9-12-11 (255/210).

Por ello este segundo motivo para entender que hay causa de resolución del contrato de autos debe fenecer, por lo que el contrato sigue vigente y el demandado debe cumplir su obligación contractual de elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa y de abonar 176.425,56 euros.

Señala la parte demandada la existencia de un interés de demora abusivo en el 10% pactado entre las partes y al respecto cabe señalar que argumento que debe rechazarse partiendo de los ya indicados principios rectores de la contratación donde según el artículo 1.255 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Y este criterio general cabe ser integrado por el criterio jurisprudencial en cuanto a los intereses pactados en los contratos al amparo del citado 1255 CC, como elemento sancionador para caso de incumplimiento de la parte correspondiente puesto que como señala, entre otras la STS de 2-10-2001 '...un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a esos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable' y la referida resolución concluye indicando que '...En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908... '(STS 4-10- 2009, en igual sentido).

Incluso atendiendo a lo establecido en la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 que en 2007 era la aplicable, se establece en su art. 19.4 dos veces el interés legal que en 2007 era el 5% incrementado en 2,5 resulta que no llegaría a ese límite del 12,5%, por lo que tampoco cabría calificarlo de abusivo. No obstante, y en virtud de la facultad moderadora de los Tribunales prevista en el artículo 1154 del Código civil , atendiendo que si hubo cierto retraso en la entrega de la vivienda, aunque no fuera relevante, y que la obligación de garantía no estaba cubierta, aunque no fuera obligación esencial, procede establecer que tales intereses se devenguen desde el traslado de la demanda realizada el 13 de Junio de dos mil once.

TERCERO-.Al estimarse el recurso, conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la ley procesal civil , procede no hacer condena en cuanto a las costas de esta alzada; y a pesar de estimarse sustancialmente la demanda, conforme al artículo 394 mencionado, y dadas las dudas de derecho que la abundante, y a veces contradictoria, jurisprudencia hace albergar sobre este tema, tampoco procede hacer condena alguna. Al revocarse la sentencia, procede devolver a la parte apelante el depósito realizado para recurrir.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Dolores Armario Rodríguez, en nombre y representación de EUROINMOBILIARIA DEL SUR D EEUROPA, S. L., contra la sentencia dictada el veintiuno de Diciembre de dos mil once por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera, en el Juicio Ordinario 49&711, REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma, en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por la apelante, y condenaral demandado D. Narciso a que cumpla el contrato de compraventa suscrito con la actora el 4 de Julio de 2007, y en su consecuencia abone a la actora la suma de ciento setenta y seis mil cuatrocientos veinticinco euros con cincuenta y seis céntimos (176.425,56 €), mas los intereses devengados por dicha suma desde el día 13 de Junio de 2011, calculados al diez por ciento anual en concepto de daños y perjuicios, y hasta su completo pago, así como a que otorgue escritura pública de compraventa. Devuélvase a la apelante el depósito realizado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y, en su caso, conjuntamente con el anterior el EXTRAORDINARIOpor INFRACCIÓN PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0110/12, debiendo indicar en dicho ingreso el recurso de que se trate, si fuese Casación, con el Código 06, y si fuesen conjuntos, además con el Código 04, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos. Igualmente, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 7.2 del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de Marzo y Resolución de 8 de Noviembre de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, incluso cuando se trate de entidades exentas del pago . Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.