Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 690/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00190/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 690/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ

A Coruña, a veinticinco de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de modificaicón de medidas núm. 1121/10 acumulados núm. 1169/10 , procedentes del juzgado de primera instancianúm. 10 de A Coruña , a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 690/2011 , en los que son parte como apelantes : DON Jose Ángel , con domicilio en A Coruña, AVENIDA000 , núm. NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , representado por la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende, bajo la dirección del abogado don Antonio Amado Domínguez; DOÑA Nicolasa , con domicilio en URBANIZACIÓN000 -Perillo-Oleiros, CALLE000 , núm. NUM004 , provista del documento nacional de identidad nº NUM005 y DON Fidel , con igual domicilio que la anterior y provisto del documento nacional de identidad nº NUM006 , representados por la procuradora doña Marta Díaz Amor, bajo la dirección del abogado don Jesús Varela Sánchez; versando los autos sobre modificación de pensión de alimentos a favor del hijo y pago de gastos de universidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil once, dictada por el Sr. Magistrado-juez de primera instancia núm. 10 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bermúdez Tasende , en nombre y representación Don Jose Ángel, y estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Díaz Amor, en nombre y representación de doña Nicolasa , debo modificar la Sentencia de divorcio de fecha 23 de octubre de 1998 dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de A Coruña en el único sentido de establecer que la pensión de alimentos que el Sr. Jose Ángel ha de abonar a su hijo Fidel se fija en la suma de 700 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de la madre , cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Jose Ángel, doña Nicolasa y don Fidel , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos las Procuradoras Sra. Bermúdez Tasende y Sra. Díaz Amor.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta audiencia, fueron turnadas a esta sección. Por diligencia de ordenación de fecha fecha 21 de diciembre de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se personó en esta alzada la Procuradora Sra. Bermúdez Tasende en nombre y representación de don Jose Ángel y la Procuradora Sra. Díaz Amor en nombre y representación de doña Nicolasa y don Fidel, dando cuenta a la sala para resolver sobre el documento presentado con el escrito de interposición de recurso aportado por la representación de don Jose Ángel . Por providencia de fecha 28 de diciembre de 2011 se incorpora a los autos el documento aportado por la apelante. Por proveído de fecha 26 de enero de 2012 se señala para deliberación, votación y fallo el pasado día 3 de abril de 2012 , pasándose la ponencia a la magistrada suplente doña ANA DÍAZ MARTÍNEZ, por necesidades del servicio.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo Ponente la magistrada suplente doña ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

Primero. El origen del litigio de que conoce en apelación esta Sala es la interposición de sendas demandas de modificación de las medidas adoptadas en una Sentencia de divorcio, dictada el 23 de octubre de 1998, que dieron lugar a la pertinente acumulación. Ambas pretensiones versaban sobre la contribución económica a los gastos generados por los dos hijos que los litigantes tienen en común , Jaime y Carlos, el primero ya mayor de edad en el momento de plantearse judicialmente la modificación. La mencionada Sentencia de divorcio establecía la obligación del padre de pagar 240 ,40 euros para el hijo mayor y 360,60 euros para el menor, ambas cantidades actualizables anualmente según el IPC (367 ,87 y 494,76 euros , respectivamente, al tiempo de instarse la modificación de medidas. El padre, D. Jose Ángel, argumentando una notoria disminución de sus ingresos ligada a su precario estado de salud, al cobrar tan solo , tras la declaración de incapacidad permanente total, una pensión de 462 euros, y un paralelo incremento de la capacidad económica de la madre , solicitaba la extinción de la pensión de alimentos de sus dos hijos que venía sufragando. Alegaba, además, que había donado a sus dos hijos la mitad indivisa de un inmueble, comprado con la madre tras el divorcio y que podían obtener ingresos con el arrendamiento de tal vivienda. Por el contrario, la madre, Dña. Nicolasa, que presenta la demanda con su hijo Fidel, mayor de edad , haciendo valer la realización de estudios universitarios por éste en una universidad privada en Madrid y los muy Superiores gastos que ello entraña, invoca el aumento de sus necesidades para reclamar el incremento de la pensión de alimentos que venía satisfaciendo el padre, así como la elevación de la pensión del hijo menor de edad, también por pretendido acrecentamiento de sus necesidades , especialmente gastos escolares. Expone que la que venía siendo vivienda familiar, cuyo uso originariamente había sido atribuido a los hijos, fue vendida, previo acuerdo entre los progenitores, por el padre, titular exclusivo del inmueble, tras la adquisición con ella, por mitades indivisas , de otro, obteniendo aquél una ganancia patrimonial tras la venta a la que no hace referencia al exponer sus ingresos y que él es titular, además, de un patrimonio mobiliario de cierta entidad. Además de la elevación de las pensiones de alimentos , reclama el pago por el progenitor de la mitad de los gastos asumidos exclusivamente por ella en los últimos meses relativos a la estancia del hijo mayor en Madrid y seguimiento de sus estudios en la Universidad, donde cursa Criminología (matrícula en la Universidad, residencia, etc.)

La Sentencia de instancia, sometida a revisión en esta apelación, rechazando de plano la pretensión del padre de extinción de las pensiones de alimentos, considera también que no hay lugar para el incremento de la que viene percibiendo el hijo menor, Carlos, al no haberse probado la imprescindible alteración sustancial de circunstancias. En cambio , estima parcialmente la pretensión de la madre de elevación de la del hijo mayor, Fidel, estableciendo la nueva cuantía de 700 euros mensuales , frente a los 1049 que ella reclamaba , en atención a sus nuevas necesidades, más cuantiosas al haber comenzado sus estudios universitarios en una ciudad alejada del domicilio familiar. Sin embargo, dispone que no procede plantear en procedimiento de modificación de medidas cuestión relativa a la reclamación de gastos extraordinarios, considerando como tales la mitad de las cantidades pagadas por la madre para hacer posible los estudios de su hijo en la Universidad en Madrid.

Apelada la Sentencia por las dos partes, invoca D. Jose Ángel en su recurso que el Juzgador de instancia no ha valorado adecuadamente la reducción notoria de sus ingresos desde que se dictó la Sentencia de divorcio ni las alteraciones en la capacidad económica de la madre y en los alimentistas, ahora cotitulares de un inmueble del que él les donó la mitad indivisa (la otra es de la madre). Por su parte Dña. Nicolasa y su hijo mayor de edad alegan que la capacidad económica del padre es suficiente para asumir el incremento de la pensión de los hijos y que la Sentencia de instancia ha valorado incorrectamente los hechos acreditados al estimar sólo parcialmente la pretensión de elevación de la del hijo mayor, destacando, en particular, que el propio padre llegó a un acuerdo con su hijo , antes de que éste comenzara sus estudios en la Universidad , por el que se comprometía a pagar la mitad de los gastos que ello generara , lo que, en efecto, hizo durante varios meses (de septiembre de 2009 a abril de 2010). Entiende que los gastos del hijo menor no pueden ser asumidos con la cuantía de la pensión abonada por el padre, que estima insuficiente. Considera que existe incongruencia omisiva en la Sentencia de instancia al no pronunciarse sobre su pretensión de que el incremento en la cuantía de las pensiones tuviera efectos desde la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas.

Segundo . Según el parecer de esta Sala, los dos recursos de apelación interpuestos, centrando la cuestión litigiosa , determinan que hayamos de pronunciarnos en torno a la valoración de la prueba sobre la capacidad económica de D. Jose Ángel y doña Nicolasa que ha realizado el Juzgador de instancia, indiscutida la notoria alteración de circunstancias que significa la nueva etapa en la vida del hijo mayor de la pareja consistente en la realización de estudios universitarios en una ciudad, Madrid, alejada del núcleo familiar. Asimismo es preciso determinar si procede o no en este procedimiento la reclamación de la mitad de los gastos ya asumidos por la madre para hacer posible la estancia de su hijo en Madrid y que haya cursado sus estudios de Criminología y si la elevación de la pensión de alimentos, en su caso, debe tener efectos desde la fecha de la presentación de la demanda.

En este sentido , no podemos sino refrendar la valoración de los elementos probatorios aportados a los autos que ha llevado a cabo la Sentencia de instancia, aun reconociendo el enorme confusionismo creado sobre la cuantía del patrimonio mobiliario de que es titular D. Jose Ángel, a causa de un error de la entidad bancaria a la que se solicitó la información sobre sus cuentas, fondos de inversión y otros activos. En efecto, si bien es cierto que la madre disfruta ahora una capacidad económica Superior a la que tenía al tiempo del divorcio porque realiza un trabajo remunerado (gana algo más de 1.500 euros netos al mes) también lo es que de la prueba practicada resultan indicios de que la del padre no puede ser, en modo alguno, la que él quiere presentar ante los tribunales. Aun siendo evidente el reconocimiento de su incapacidad y la percepción de una módica pensión por ella, existen evidencias de que su capacidad económica ha de ser notoriamente Superior a la que pretende hacer ver. Es titular de un importante patrimonio mobiliario, sobre el que realiza actos de disposición , aunque invoca su condición de nudo propietario y la de usufructuaria de su madre, circunstancia que no prueba de modo adecuado, y en su día vendió el inmueble que fue vivienda familiar, obteniendo una relevante cantidad de dinero de tal operación. Además, no sólo acordó con el hijo, cuando ya estaba enfermo y podía prever la reducción de ingresos inherente a la casi inminente declaración de incapacidad laboral permanente, asumir la mitad de sus gastos universitarios sino que, efectivamente, así lo hizo durante varios meses. No resulta , por tanto, verosímil, a juicio de esta Sala, que tan sólo disponga de los escasos ingresos procedentes de su pensión, pues, de ser eso cierto , no había asumido el aludido compromiso de pago de la mitad de unos gastos ciertamente elevados en una Universidad privada, ni son asumibles ahora sus argumentos de que el hijo podía estudiar en la Universidad de Santiago de Compostela, con menos gastos, cuando estuvo de acuerdo en la decisión inicial de que se trasladara a Madrid (al margen de otras consideraciones sobre el diferente valor oficial, desde el punto de vista académico, de unos estudios y otros). El hecho de que los hijos sean titulares de la mitad indivisa de un inmueble no altera en forma relevante estas conclusiones pues los ingresos del mayor de edad obtenidos del alquiler del mismo son reducidos, sus gastos cuantiosos y la capacidad económica que las actuaciones del progenitor revelan es suficiente para asumir parte del incremento de tales gastos.

Es evidente que la extinción de pensiones alimenticias solicitada por el padre es absolutamente improcedente en lo relativo al hijo menor de edad, cuyo interés es siempre prevalente , cualquiera que sea la situación económica del progenitor alimentante, razón por la que nuestros tribunales sólo muy excepcionalmente estiman tal pretensión en casos, desde luego muy diferentes del que es objeto de nuestra consideración , en que el progenitor carezca en absoluto de ingresos y aun en estas circunstancias es común desestimarla y fijar una cuantía mínima para la pensión. Pero es que , como hemos puesto de relieve, las circunstancias económicas del alimentante no sólo no fundamentan la extinción de las pensiones (ni siquiera la del hijo mayor de edad) sino que hacen posible la elevación de la de Jose Ángel reconocida por la Sentencia de instancia, al haberse incrementado notoriamente sus necesidades, con la propia aquiescencia del padre, que se comprometió a contribuir a la mitad de los mayores gastos que sus estudios universitarios generaran. La pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no es incondicional, pero ha de subsistir si lo hacen la necesidad y la capacidad económica del alimentante, circunstancias que concurren en el presente caso.

En todo caso , la apreciación de la mayor capacidad económica de la madre para atender a las necesidades de sus hijos, de las que deben de hacerse cargo los dos progenitores, justifica , a juicio de esta Sala, que se mantenga la decisión del Juzgador de instancia de no estimar íntegramente su pretensión de elevación de las pensiones. Aun tomando en consideración que la madre contribuye también en especie (con su trabajo personal) a la atención a los hijos, ha de hacerlo, de serle posible, como es el caso, con aportaciones económicas propias, por lo que se considera pertinente elevar la pensión de alimentos del hijo mayor sólo hasta los 700 euros y mantener, sin alteración alguna, la que para el menor venía abonando el padre. La propia madre reconoce que no hay alteración sustancial de circunstancias que justifique su elevación en este caso y el solo juicio que vierte sobre la insuficiencia de la que abona el padre no es argumento para cambiar el criterio de la Sentencia de instancia , que esta Sala estima ponderado.

Tercero . Por lo que se refiere a la denuncia de incongruencia omisiva de la Resolución recurrida, por no haberse pronunciado sobre los efectos, pretendidamente desde la interposición de la demanda, de la elevación en la cuantía de las pensiones, hemos de recordar que es doctrina jurisprudencial que para que pueda alegarse la vulneración del art. 218 LEC por este motivo es requisito inexcusable que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art. 215.2º LEC, por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide plantear en un recurso devolutivo como el de apelación la incongruencia omisiva. En el presente caso, la recurrente no solicitó la subsanación de la Sentencia, incumpliendo la carga procesal impuesta por el precepto citado y al no haberlo hecho así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso ( S.S.T.S. , sala 1ª, de 5 de noviembre y 31 de diciembre de 2010, 20 de julio y 29 de noviembre de 2011, 11 de enero y 14 de marzo de 2012, entre otras).

En todo caso, y aunque las anteriores consideraciones hagan innecesario pronunciarse sobre ello, ha de resaltarse que, si bien es cierto que el Tribunal Supremo , en Sentencia de 14 de junio de 2011, ha admitido la aplicación del art. 148 CC a las reclamaciones de alimentos de los menores de edad, lo que supone que la Resolución judicial estimatoria tenga efectos desde la interposición de la demanda y no desde su propia fecha, lo que ha sido asumido por esta Sala, entre otras, en Sentencia de 4 de octubre de 2011, también lo es que ello sólo es aplicable a la primera decisión judicial sobre los alimentos , no a las sucesivas y, por ello, no a las modificaciones que se insten en una pensión de alimentos ya reconocida (en este sentido, ST.S. de 3 de octubre de 2008, que incide en que sólo cuando no está determinada la obligación se puede imponer el pago , recaída la decisión judicial, desde la fecha de la demanda, siendo procedente, en las demás resoluciones judiciales, desde que se dicten; en el mismo sentido, SSAAP Murcia de 7 de octubre de 2010 y Cádiz de 8 de noviembre de 2010). De hecho, en el procedimiento de modificación de medidas pueden solicitarse , en la demanda o la contestación, medidas provisionales, como prevé el art. 775.3º LEC , que en este caso servirían, precisamente , al fin de adelantar la eficacia de la variación de la pensión de alimentos solicitada, lo que la madre no hizo.

Cuarto . En lo relativo a la pretensión de la madre, apelante , de que se condene al padre al pago de la mitad de las cantidades pagadas íntegramente por ella por los estudios universitarios de su hijo mayor de edad desde que él dejo de abonar la parte a la que se había comprometido (desde mayo de 2010 hasta la interposición de la demanda), esta Sala comparte con ella la visión de que no se trata , a diferencia de lo que sostiene la sentencia de instancia, de gastos extraordinarios. Sin duda, en nuestros tribunales es cuestión muy debatida si los gastos que generan los estudios universitarios de los hijos mayores de edad en una ciudad diferente de la de la residencia familiar han de ser conceptuados o no como gastos extraordinarios. Aunque alguna Sentencia de Audiencias Provinciales así los considera (así, SSAP Islas Baleares de 21 de junio de 2007 o Cáceres de 12 de mayo de 2011 ), la Sala comparte la visión de las que no advierten la concurrencia de los requisitos precisos para que pueda hablarse de un gasto extraordinario , la imprevisibilidad y la falta de periodicidad, sin perjuicio de que se advierta un incremento de necesidades de los hijos que justifique una elevación de la pensión de alimentos ( SSAP A Coruña de 19 de diciembre de 2007, Lugo de 20 de septiembre de 2009 o Islas Baleares de 9 de diciembre de 2010 ). De todos modos , aunque la Sala no coincide con la posición del Juzgador de instancia de que se trate de una reclamación de un gasto extraordinario, sustrato de su afirmación de que no es el procedimiento de modificación de medidas el cauce procesal adecuado para hacer valer la pretensión de abono, sí se comparte esta última apreciación sobre la improcedencia de plantear la cuestión en esta vía. En efecto, la reclamación de las cantidades ya abonadas por la madre, cualquiera que sea la calificación jurídica que se atribuya a dicho pago (acaso pago por tercero de unos alimentos convencionales pactados por el padre con su hijo), no tiene encaje en un procedimiento sustanciado con arreglo a lo previsto en el art. 775 L.E.C., como el que aquí se planteó y deberá hacerse efectiva, en su caso , por el cauce procedimental que corresponda, que, en todo caso, no es el previsto , para los gastos extraordinarios, en el art. 776 4ª LEC .

Quinto. A pesar de la desestimación de los dos recursos de apelación interpuestos, el carácter especialmente controvertido de la materia litigiosa y su naturaleza de derecho de familia justifica la no imposición de las costas de esta alzada, sin apreciarse temeridad en las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Ángel contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña en fecha 21 de septiembre de 2011 y, asimismo, el recurso interpuesto por Dña. Nicolasa y D. Fidel contra esa misma resolución judicial, sin imposición de las costas de esta alzada y con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, en los términos previstos por la ley.

Se confirman los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta Resolución y, en tal caso , igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la magistrada suplente doña ANA DÍAZ MARTÍNEZ en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.