Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 186/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Segunda

Rollo nº. 186/2011

Modif.medidas con relación hijos (contencioso) núm. 600/2010

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 190/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a ocho de mayo de dos mil doce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modif.medidas con relación hijos (contencioso) número 600/2010, del Juzgado Primera Instancia 7 Lleida, rollo de Sala número 186/2011, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de enero de 2011 . Son apelantes: la parte demandada Ángel Jesús y la parte actora Felicidad , representado/a por el/la procurador/a MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y PAULINA ROURE VALLES, respectivamente, y defendidos por el/la letrado/a JOSEP MARIA SIMON SOLANO y Joaquim Betriu Monclús, respectivamente. Ambas partes se oponen al recurso de contrario. Con la intervención del Ministerio Fiscal que también se opone. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 7 de enero de 2011, es la siguiente:

" FALLO. QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas de divorcio a instancias de la procuradora Doña Paulina Roure Valles, en nombre y representación de Felicidad , contra Ángel Jesús , SE MODIFICAN las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 10 de septiembre de 2.004 dictada en el procedimiento de Divorcio 309/04 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de esta localidad en el sentido de aumentar la pension de alimentos para la hija menor de edad Julia a la suma de 400 euros mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos.

En materia de costas cada parte se hara cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad.. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Ángel Jesús y la de Felicidad interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 18 de abril de 2012 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERA.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas de divorcio instada por la Sra. Felicidad , aumentando la pensión alimenticia a cargo del Sr. Ángel Jesús y en favor de la hija menor a la suma de 400 euros mensuales.

Ambas partes interponen recurso de apelación, el Sr. Ángel Jesús por considerar que se infringe el art. 394 de la LEC dado que se estima la pretensión de esta parte que ya ofrecía 400 euros al mes, rechazando en cambio la pretensión de al actora, por lo que deben imponerse a ésta las costas de primera instancia. La Sra. Felicidad alegando error en la apreciación de la prueba y en la valoración de conceptos que deben incluirse en el capítulo alimentario, siendo procedente en este caso el incremento de la pensión en los términos solicitados, de 1.500 euros al mes.

Por razones obvias ha de analizarse en primer lugar el recurso de la Sra. Felicidad , y puesto que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 10-9-2004, que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, forzoso resulta acudir a los pactos de dicho convenio, que han de servir en este caso de necesaria pauta a efectos de procedencia o no del incremento de la pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la hija menor.

SEGUNDO.- En cualquier caso, y sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá sobre los pactos del convenio regulador, no está de más destacar que tal como dice la parte apelante el importe de la pensión alimenticia que se fija en la sentencia de instancia -400 euros mensuales- no sólo no comporta ningún aumento respecto de la establecida en la sentencia de divorcio sino que se está disminuyendo aquélla, puesto que quedó fijada en 350 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC, y actualizando dicha cantidad en el mes de octubre de 2010 la pensión alimenticia ascendería al tiempo de celebración del juicio a 410,73 euros, superior a la que fija la resolución recurrida.

Centrándonos ya en el verdadero motivo de recurso, y en la previsión de incremento de pensión y modificación de las circunstancias a que alude la recurrente, procede destacar en primer término que según dispone el art. 80-2 del Código de Familia (vigente cuando se inició el procedimiento) las medidas establecidas en la sentencia pueden modificarse en atención a circunstancias sobrevenidas, y tanto el convenio regulador como la sentencia pueden prever anticipadamente las modificaciones pertinentes. Así sucede en el presente caso, porque a diferencia otros supuestos de modificación de medidas y, en concreto, de incremento de pensiones alimenticias en favor de los hijos, en las que ha de analizarse la alteración de circunstancias tanto desde la perspectiva de las necesidades de los hijos como de las posibilidades económicas de los progenitores ( arts. 143 y 267- 1 C.F .) resulta que en el supuesto ahora enjuiciado esa posibilidad de incremento de la pensión alimenticia está expresamente prevista en el convenio regulador del divorcio y, además, únicamente se hace depender del incremento de los ingresos del padre.

En efecto, en el convenio de separación matrimonial aprobado en sentencia de 18-3-2002 se establecía, en el apartado relativo a la contribución de las cargas familiares, que el esposo estaba en aquéllos momentos completando su formación profesional con estudios universitarios, por lo que al no desarrollar trabajo remunerado de clase alguna no podía hacer frente al pago de pensión alimenticia en favor de su hija, si bien, en cumplimiento de sus obligaciones alimenticias, y durante el periodo previsto hasta la terminación de sus estudios, se establecían en compensación del pago de pensiones determinados pactos económicos, en el apartado relativo a la disolución del régimen económico conyugal, acordando también que a partir del 1º del mes de septiembre de 2003 procedería al pago mensual de una pensión alimenticia "...adecuada a sus ingresos y de conformidad con las necesidades de la menor, la cual se establecerá entre las partes de común acuerdo, pero no podrá ser nunca inferior a 300 euros mensuales, pudiendo establecer una escala progresiva a la vista de las perspectivas económicas del esposo, dado el carácter liberal de la profesión que tiene intención de ejercer".

Posteriormente, en el pacto cuarto del convenio regulador del divorcio suscrito el 9-9-2004 se estableció en cuanto a la contribución a las cargas familiares que la pensión alimenticia mensual que debía abonar el padre era de 350 euros mensuales "cantidad que se establece en atención a su reciente incorporación al mercado laboral, y a la circunstancia de que su traslado a Mérida le supone un inicio de actividad laboral, cuyas expectativas han de consolidarse. Por ello, dicha cantidad se incrementará en el momento en que los ingresos del Sr. Ángel Jesús se estabilicen, y aumenten significativamente. En todo caso, se prevé la actualización anual de la pensión de conformidad con el Índice de Precios para el Consumo....". Se acordó en este mismo apartado que los gastos de asistencia de dentista y ortodoncia que se produjeran serían atendidos por el padre, incluso aunque no fueran realizados personalmente por él, y también la mitad de los demás gastos extraordinarios, previa consulta y acuerdo.

Es decir, que a diferencia de lo que se decía en el convenio regulador de la separación ya no se trata de concretar el importe de la pensión procedente en función de las necesidades de la hija y de los ingresos del padre, porque dicha pensión ya se fija en la suma de 350 euros al mes, y su incremento no se subordina a la concurrencia de un doble incremento -de las necesidades de la hija y de las posibilidades económicas del padre - sino únicamente al de éstas ultimas, de modo que se da por supuesto que se incrementará la pensión, tan pronto se produzca el hecho del que se hace depender el aumento, es decir, que se estabilicen los ingresos del padre y aumenten significativamente. En definitiva, vendría así ha corroborarse la tesis de la parte actora de que el nivel de vida existente constante matrimonio ya era elevado (incluso lo admite el padre, aunque dice que era con al ayuda de los abuelos, porque él ejercía como mecánico-dentista y trabajaba como protésico dental) y de que la idea de las partes al firmar el convenio fue que el incremento de las posibilidades económicas del padre -derivado de carrera de odontología que había estudiado- habría de revertir en beneficio de la hija, lo que bien puede entenderse como previsión de que sus gastos y actividades de todo tipo, (más o menos necesarios) se acomodaran, cuando menos, a la posición de su padre.

Siendo esto así no se puede compartir el razonamiento seguido en la resolución recurrida cuando indica que los gastos de la menor deben situarse en unos 800 euros al mes (reduciendo o suprimiendo los que se consideran de lujo, o desproporcionados para la situación económica que refieren los padres) y que la suma de 400 euros que ofrece el padre es más que adecuada para satisfacer las necesidades de la hija, teniendo en cuenta los ingresos presumidos de los progenitores, porque según se razona en la sentencia los ingresos de uno y otro son superiores a los que dicen cada uno de los litigantes.

Y aunque estamos totalmente de acuerdo con esta última apreciación, no se puede compartir el razonamiento y conclusión de la resolución recurrida porque atendiendo a los pactos antes mencionados en los que se prevé el incremento de la pensión para que éste se acuerde no es necesario analizar y ponderar las posibilidades económicas de la madre y su variación o no respecto al momento en que se suscribió el convenio, ni las verdaderas (no desproporcionadas) necesidades de la hija (en sentido estricto), sino únicamente si han aumentado significativamente sus ingresos, respecto a los que percibía en 2004, cuando acababa de incorporarse al mercado laboral y de iniciar su actividad en Mérida, estableciendo ya entonces de común acuerdo la suma de 350 euros al mes, actualizables según IPC, a la que se añadían los gastos de dentista y ortodoncia, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Transcurridos casi seis años desde que se suscribió aquél convenio del año 2004 el Sr. Ángel Jesús se limitó a oponerse a la demanda de modificación de medidas argumentando que no habían variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en aquél momento, que las necesidades de la hija no son las que refiere la madre en su demanda, muchas de ellas perfectamente prescindibles o desproporcionadas, y que sus expectativas profesionales no están consolidadas y son totalmente variables, percibiendo como únicos ingresos un salario mensual de 1.500 euros por su trabajo en la Clínica Dental Muñoz Carrera, perteneciente a la sociedad Nogales Carrera S.L., en la que ostenta una participación, residiendo con su actual esposa y un hijo común en una vivienda de la localidad de Bormujos (Sevilla), y abonando la mitad del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda, que asciende a 1.100 euros al mes. En cuanto a la demandante, dado el nivel de vida que refiere, su salario en la empresa del padre no puede ser el de los 900 euros que afirma.

En la contestación a la demanda no se aporta ningún documento, invocando el art. 217 de la LEC y alegando que en estos procedimientos la carga de la prueba se hace recaer sobre el cónyuge o progenitor que solicita la modificación de medidas. El argumento sólo puede admitirse parcialmente y con numerosas reservas en el presente supuesto, ya no sólo porque el art. 217- 7 de la LEC se refiere expresamente a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria de cada una de las partes sino especialmente porque los términos en que las partes suscribieron el convenio regulador del año 2004 evidencia claramente que es en este caso el Sr. Ángel Jesús el que debe acreditar su verdadera situación económica pues sólo de esta forma se podrá esclarecer si su situación está consolidada y sus ingresos han aumentado, y en que medida. Pero resulta que no sólo no lo ha hecho de motu propio sino que ni siquiera ha prestado la exigible colaboración con la administración de justicia a efectos de poder conocer los ingresos que percibe, el patrimonio mobiliario e inmobiliario del que es titular y, en suma, sus posibilidades económica, en comparación con las que tenía en el año 2004. Ha sido reticente en la aportación de la prueba documental que le fue requerida a instancia de la contraparte -nótese que sólo aportó inicialmente la declaración de la renta de los dos últimos ejercicios, por lo que tuvo que ser nuevamente requerido para aportar toda la documentación cinco días antes de la vista, lo que sólo hizo parcialmente- y en la prueba de interrogatorio procedió de forma evasiva, por lo que fue apercibido por la juzgadora de instancia (no sabe si los ingresos que percibió en el año 2009 ascendieron a 404 euros, no sabe la participación que ostenta en la clínica Vitaldent que montó en Sevilla, que tan pronto es del 12% como del 22%, o del 25% que se dice en la contestación a la demanda, no sabe si era administrador de la sociedad Sevilla Vital S.L.; tampoco sabe lo que percibió por el traspaso de dicha clínica....) .

TERCERO.- Sin embargo, pese a esa falta de colaboración, lo que sí parece claro a la vista de la documentación aportada consistente en el balance de situación de la sociedad Nogales Carrera S.L. -constituida en el año 2007 junto con su actual esposa la Sra. Casilda , y de la que es administrador el Sr. Ángel Jesús - es que dicha sociedad facturó oficialmente en el ejercicio 2009 170.000 euros y que, casualmente, el domicilio social de esta mercantil está ubicado en la Plaza de la Encarnación nº32 de Sevilla, que a su vez se corresponde con la dirección en la que está ubicada la Clínica Vital Dent Sevilla III (documentos nº5,6 y7 de la demanda). Ninguna prueba ha presentado el Sr. Ángel Jesús para acreditar sus afirmaciones sobre la falta de actividad de las sociedades Procadent S.A (constituida en 1989, antes de contraer matrimonio) ni, especialmente, de la mercantil Sevilla Vital S.L. constituida en 2005, después del convenio regulador de 2004, y del inicio de su actividad en Mérida (no es Sevilla). Es evidente que la proximidad y disponibilidad a las fuentes de prueba la tiene el Sr. Ángel Jesús y, pudiendo hacerlo, nada ha acreditado al respecto, resultando claramente insuficientes las manifestaciones contenidas en el documento remitido por Manzano Multigestión S.L. al letrado del Sr. Ángel Jesús , por carecer de soporte documental que las avale. Otro tanto sucede en cuanto a la actividad que el Sr. Ángel Jesús pudiera prestar para PD Perdental, que se publicita como consultor científico (documento nº20 aportado por la actora), sin que se haya demostrado que se trate de un error.

También está claro -por la prueba documental aportada por la demandante- que en el año 2008 el Sr. Ángel Jesús adquirió junto con su esposa una vivienda unifamiliar en la localidad de Bormujos, cerca de Sevilla, con una superficie de 163,57 m2 de superficie, más 26,80 m2 de terrazas, y área libre privativa incluido aparcamiento de 95,80 m2. Está gravada con un préstamo hipotecario de 231.969,43 euros, a fecha marzo de 2008. No consta la cuota de amortización mensual. Consta acreditado que la sociedad Nogales Carrera S.L. adquirió en el año 2010 dos apartamentos en Mérida, y según dijo el Sr. Ángel Jesús en el juicio es donde ejerce la actividad en dicha ciudad, lo que vendría a reforzar la tesis de la apelante de que las expectativas laborales se han consolidado, en comparación con el año 2004). También adquirió esta misma sociedad en el año 2007 un local comercial de 117,30 m2 en Lleida. Está gravado con una hipoteca de 146.000 euros, (en 2007); no consta la cuota mensual, ni tampoco el importe del alquiler que percibe la sociedad, porque según manifestó en el juicio el Sr. Ángel Jesús dicho local está arrendado. No es admisible el argumento de que "se adquirió hace mucho tiempo, como inversión", por ser evidente que si no se gana prácticamente nada (recordemos los 404 euros del ejercicio 2009) y se tienen los gastos de alimentos e hipotecas que refiere el Sr. Ángel Jesús es matemáticamente imposible que además se puede invertir en inmuebles, y además resulta que ese local se adquirió en septiembre de 2007, recién constituida la sociedad en julio del mismo año, y cuyos resultados (oficiales) fueron negativos incluso en el ejercicio 2008 .

Tampoco puede admitirse el socorrido argumento de que no se reparten beneficios de la empresa (sólo se reinvierte) y que es la esposa la que más aporta a la economía familiar, la que ayuda a afrontar los gastos mensuales y la que es propietaria del vehículo Porsche Cayenne y del deportivo de dos plazas. No hace falta ser experto economista ni perspicaz jurista para advertir que el Sr. Ángel Jesús oculta descaradamente su verdadera situación económica, escudándose en las sociedades, en la aportación de su esposa y en la crisis económica, para acabar defendiendo una falta de consolidación profesional que para nada se compadece con lo que reflejan los documentos obrantes en autos. De forma reiterada lo ha puesto de manifiesto la parte actora, denunciando los insultantes ingresos que se reflejan en las declaraciones de IRPF (especialmente las de 2008 y 2009), la ocultación de datos y la reticencia a la presentación de la verdadera situación patrimonial, de la que únicamente conocemos aquéllos datos que ha podido recabar la parte actora porque por no aportar, ni siquiera se ha aportado justificación documental de la nómina de 1.500 euros mensuales que dice percibir como único ingreso.

De la misma manera lo ha apreciado la juzgadora de instancia al concluir que su situación económica del demandado no es la que pretende hacer creer. Y a ello hemos de añadir que resulta una injustificable excusa que además se diga que la falta de actualización de la pensión de 350 euros acordada en 2004 obedece a un descuido (de seis años) y después se intente justificar diciendo en el juicio que puede compensarse esa falta de incremento (por actualización) con el gasto que supone para el padre el importe de los viajes y traslados para ejercer el derecho de visitas, cuando resulta que ese mismo gasto ya existía en el año 2004 puesto que en el convenio regulador se decía claramente que recientemente se había trasladado a Mérida e iniciado la actividad laboral.

Consideramos, por tanto, que valorando conjuntamente todos los elementos probatorios de que se dispone, y atendiendo a todas las circunstancias dichas existen suficientes razones para entender acreditado que la situación profesional y las expectativas laborales del Sr. Ángel Jesús están consolidadas, y que sus ingresos no sólo se han estabilizado -en comparación con el año 2004, cuando se trasladó a Mérida e inició la actividad laboral tras finalizar sus estudios- sino que han aumentado significativa y considerablemente, por lo que según se pactó en el convenio regulador del divorcio procede aumentar la pensión alimenticia de la hija menor de los litigantes, Julia, cuyas gastos y necesidades son además realmente elevados según se deriva de los documentos aportados por la demandante y de las manifestaciones de una y otra parte, al referirse a sus múltiples actividades extraescolares y deportes que practica.

En el convenio regulador no establecieron las partes ninguna escala progresiva (a la que inicialmente se referían en el convenio de separación matrimonial de 30-1-2002) por lo que hemos de estar a las concretas circunstancias del caso, y a la vista de lo que ha quedado expuesto y de las indudables y elevadas posibilidades económicas del padre, consideramos adecuada, equitativa y ponderada la cantidad de 1.000 euros al mes, actualizable según lo previsto en el convenio regulador, y manteniendo los demás acuerdos del pacto cuarto del convenio.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso, y la demanda de modificación de medidas planteada por la Sra. Felicidad , lo que a su vez determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ángel Jesús , que en ningún caso podría haber sido estimado, ni siquiera aunque se hubiera desestimado el de la parte actora, porque según lo expuesto en el Fundamento Segundo de la presente resolución la actualización de la pensión alimenticia ya superaba los 400 euros mensuales fijados en la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- En materia de costas procesales es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394-2 y 398 de la LEC , por lo que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ni las derivadas del recurso de la Sra. Felicidad .

En cuanto al recurso del Sr. Ángel Jesús , su desestimación determina que las costas de esta alzada han de imponerse al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dña. Felicidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Lleida en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº600/2010 y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, en el sentido de aumentar la pensión alimenticia que debe abonar el padre para la hija común menor de edad, Julia, a la suma de 1.000 euros mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio de 10-9-2004.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ni sobre las de este recurso.

DESESTIMAMOS el recurso apelación planteado por la representación procesal de D. Ángel Jesús contra la referida resolución, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.