Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 660/2010 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00190/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº: 660/2010

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 21 DE MADRID

AUTOS: 1022/2008 (ORDINARIO)

DEMANDADO-APELANTE: GRUPO ISOLUX CORSAN

PROCURADOR: D. JAVIER VÁZQUEZ HERNÁNDEZ

DEMANDANTE-APELADA: D. Victorio

PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

PONENTE: ILMO.SR.D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 190

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

Dª FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1022/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 21 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 660/2010, en los que aparece como parte demandada-apelante GRUPO ISOLUX CORSAN, S.A. representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ, y como parte demandante-apelada D. Victorio representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2.010 , cuya parte dispositiva dice: " FALLO: Que estimando la demanda principal formulada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL en nombre y representación de D. Victorio contra la mercantil GRUPO ISOLUX CORSAN debo condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 38.109,25 euros más el interés legal y costas de procedimiento. Que desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER VÁZQUEZ HERNÁNDEZ en nombre y representación de GRUPO ISOLUX CORSÁN, contra D. Victorio debo absolver a la parte reconvenida de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de reconvención, con expresa condena en costasa la parte reconviniente".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de GRUPO ISOLUX CORSAN, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido dándose traslado a la parte contraria que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de marzo de 2.012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclama en este proceso por Don Victorio el importe del precio de la instalación de distintos pavimentos de madera, encargados por la demandada para la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid, afirmando que el total, incluidos los encargos fuera de presupuesto, ascendió a 110.766,09 euros, de los que se le habría abonado la suma de 72.656,84, de modo que queda pendiente la cantidad de 38.109,25 euros, que es la que reclama.

La demandada, GRUPO ISOLUX CORSAN S.A., no se sólo se opuso a la demanda sino que dedujo reconvención. En síntesis, alegó que el presupuesto no asciende a la cantidad reflejada en la demanda, sino que es el que se aporta por la demandada junto con su informe pericial (documento nº 4), en el que se reflejan errores de medición, de modo que el trabajo realizado efectivamente por el demandante ascendería, en total, a 70.454,72 euros; por otro lado, señala distintas patologías y defectos de la obra que, a juicio de la demandada, la harían inservible, debiendo ser levantada la madera instalada y vuelta a colocar correctamente, de modo que concluyó afirmando no deber nada por: 1º la deficiente ejecución y mala calidad de los materiales y patologías que se aprecian en el informe pericial aportado; 2º por los errores en la medición, que arrojan un total menor al reflejado en la demanda, y 3º, por presentar facturas emitidas por terceros. En base a los defectos, interesó en la reconvención la devolución de las cantidades satisfechas por ella al demandante, invocando expresamente el artículo 1.124 del Código Civil , y la indemnización de los perjuicios que cifra en 40.000 euros.

La Juez de Primera Instancia estimó la demanda principal y desestimó la reconvención, siendo recurrida la sentencia por la demandada, en cuyo recurso, tras hacer ciertas consideraciones sobre cuál haya de entenderse como objeto del proceso y sobre la titularidad de la vivienda en la que se realizaron las obras, concentra su impugnación en los siguientes aspectos: 1º el error en la valoración de la prueba sobre la valoración de la obra, con omisión de motivación sobre la controversia suscitada en torno a la medición de las obras realizadas, en cuyo motivo incluye también la improcedencia de lo que denomina como facturas adicionales, que recogerían trabajos de cobro improcedente; 2º error en la valoración de la prueba sobre la existencia de los defectos de la obra. Concluye con la petición de aportación de un dictamen pericial que le fue rechazado en primera instancia y con las alegaciones que considera oportunas sobre la tacha del perito autor del informe que aportó con la contestación a la demanda. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia, con desestimación de la demanda y estimación íntegra de la reconvención.

El recurso fue impugnado por el demandante, solicitando la confirmación de la sentencia apelda.

SEGUNDO.- Una vez que la prueba solicitada en segunda instancia fue denegada ya por este Tribunal, procede, con carácter previo al examen de los dos grandes motivos en que se estructura el recurso, resolver sobre la incidencia que pueda tener la tacha que el demandante formuló respecto al perito Don Íñigo (apartado 6º del escrito del recurso de apelación).

Deduce la Juez de Primera Instancia que el citado perito tiene interés directo o indirecto en el asunto (pues así se infiere de la cita del artículo 343.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por haber sido aquél Director de la ejecución como Arquitecto contratado a tal fin por el dueño de la vivienda.

Siendo cierta tal circunstancia, que el perito nunca ocultó, se ha de tener en cuenta, por un lado, que la tacha en sí no descalifica por completo la pericia, sino que es un elemento más a ponderar cuando se realiza la valoración de la prueba ( artículo 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y, por tanto, habrá de valorarse si la tacha impide la necesaria objetividad al perito, lo que, a su vez, se demostrará por la fuerza de convicción de sus explicaciones y conclusiones. En segundo lugar, la integración del perito en la Dirección facultativa de una obra sobre la que luego, en algún aspecto parcial, se litiga, no demuestra de por sí mayor o menor interés; únicamente, en cuanto pueda recelarse que el tema afecta o pueda afectar a la propia responsabilidad del Técnico, habrá que extremar la cautela en la apreciación de sus declaraciones. Y, en tercer y último lugar, lo que ocurre en situaciones como la presente es que se coinvierte al Técnico en un auténtico testigo-perito, pues su conocimiento del caso no viene tanto por el proceso que se ha iniciado, sino por su conocimiento previo, extraprocesal, de los hechos.

Con todas estas prevenciones, estima el Tribunal que no hay impedimento para valorar en sus justos términos el dictamen pericial emitido por Don Íñigo , lo que, obviamente, no quiere decir que, llevada la cuestión a l extremo contrario, se haya de seguir a pie juntillas su pericia, sino que lo que habrá de hacerse es enfrentarla y contrastarla con los demás medios probatorios y, en especial, con la pericia judicial, para optar por unas u otras conclusiones, según el grado de convicción que las distintas pruebas arrojen.

TERCERO.- El examen de la cuestión litigiosa que se trae a esta segunda instancia exige alterar el orden de exposición del propio recurso, debiendo, ante todo, ser resuelta la alegada existencia de defectos o patologías de la obra que en su dimensión de excepción de contrato no cumplido, para oponerse a la demanda, y de incumplimiento resolutorio, para fundar la reconvención, alega la demandada.

De triunfar este motivo del recurso, sería innecesario, por superfluo, plantearse ya la exacta medición de la obra y la determinación del precio resultante, si es que éste se hubiera fijado por valor unitario y por medida efectiva.

CUARTO.- La cuestión relativa a los alegados defectos de la obra exige, con carácter preliminar, perfilar los contornos de la consecuencia del incumplimiento, para después ponerlos en relación con los hechos que se hayan de considerar acreditados.

Así, y como ya expusimos en nuestra Sentencia de 28 de abril de 2.011 , se ha de partir de los efectos que produce la naturaleza sinalagmática de las obligaciones bilaterales, como son las que en este caso asumió cada una de las partes.

En esta clase de obligaciones se distingue entre un sinalagma genético, conforme la cual la prestación de cada contratante es la causa de la atribución patrimonial que se deriva para el otro, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2011 , aquel que se "manifiesta ... en el momento estático de nacimiento de la relación", y un sinalagma funcional, en el cual, según la citada Sentencia, "la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa".

De esa reciprocidad surgen las consecuencias del incumplimiento, graduadas conforme a la importancia del mismo.

Así, ante el incumplimiento total que implique la frustración o pérdida de los derechos y expectativas que el contrato genera para el contratante que, a su vez, ha cumplido, se ofrecen -aparte de la indemnización, siempre procedente, según el artículo 1.101 del Código Civil - dos posibilidades: la resolución y la exigencia del cumplimiento ( artículo 1.124 del Código Civil ). Tanto en una como otra alternativa se requiere, además del carácter bilateral del contrato y de la reciprocidad de las obligaciones, la exigibilidad de las mismas, el cumplimiento por parte de quien insta la resolución o el cumplimiento, y el incumplimiento del otro contratante, incumplimiento que ha de ser propio, esencial en cuanto frustre de manera irreversible la finalidad del contrato, y afectar a las prestaciones principales, no meramente a las accesorias o instrumentales.

La resolución, en cuanto que es un derecho potestativo del perjudicado, ha de actuarse por medio de demanda o reconvención, puesto que aunque tiene plena validez la resolución extrajudicial, si el otro contratante no la reconoce o no se muestra conforme con ella, habrá de ejercitarse la correspondiente acción para obtener la declaración de estar bien realizada y obtener de ella las correspondientes consecuencias. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 dice que la resolución "en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)".

Ahora bien, incluso en el caso de incumplimiento total o absoluto, la parte perjudicada puede adoptar una postura meramente pasiva, no cumpliendo aquello a que, por su parte, estaba obligada, y ante la reclamación del incumplidor, oponerle su incumplimiento, con el solo fin de detener la pretensión que contra él se ejercita.

A tal esquema responde la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ).

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2.010 , expone que "las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual".

QUINTO.- La excepción de incumplimiento, sin embargo, admite graduaciones, parejas a la importancia de aquél.

La doctrina del Tribunal Supremo, casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, pero perfectamente extrapolable a los demás contratos bilaterales, ha expuesto la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus , de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus .

En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 (ratificada por la de 5 de noviembre de 2.007), señala que "la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio nonadimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleticontractus , distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización".

En todo caso, añade, "la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad" ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.)"

SEXTO.- Si no se da ese incumplimiento básico, radical y definitivo, sino un incumplimiento parcial o defectuoso, la excepción procedente será la de contrato no correctamente cumplido.

Ahora bien, la excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus , y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus , acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia" añadiendo que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida".

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Los efectos propios de esta excepción son variados, pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 , uno de esos efectos, el "meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - a salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil ".

SÉPTIMO.- En este caso, nos hemos de ceñir a examinar si procede la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), que es la única que la demandada opone, y que, en su vertiente activa, daría lugar igualmente a la reconvención en la que se pretende la declaración de incumplimiento, con la consecuencia del deber del demandante de devolver lo percibido y de indemnizar los perjuicios resultantes.

En este sentido, las pruebas practicadas, se circunscriben a los dos informes periciales aportados.

Aunque, sin duda, la declaración del dueño de la vivienda, Don Juan Manuel , y su expresa manifestación de insatisfacción por el resultado de la obra pueda tener su importancia, no es, sin embargo trascedente en este proceso, pues, en primer lugar, lo que aquí se enjuicia, como por otra parte se cuida de señalar la propia apelante, es la relación jurídica entablada entre demandante y demandada y no entre ésta y el dueño de la vivienda, y, en segundo lugar, y en todo caso, la prestación a realizar por el demandante no quedaba supeditada a la aprobación del dueño de la obra ( artículo 1.598 del Código Civil ), sino a la efectiva realización con el nivel de calidad exigible, y, aun así, siempre que hay discrepancia se ha de estar "al juicio pericial correspondiente", según establece el citado precepto.

Y, en fin, el interrogatorio en juicio de las partes no arroja ninguna luz, pues en este extremo, cada uno se limitó a mantener su posición, ya expresada en sus respectivos escritos alegatorios.

OCTAVO.- De los dos informes periciales que se han aportado al proceso, entiende la Sala que es más completo y actual el realizado por el perito designado judicialmente, Don Fernando .

Basta constatar que, a diferencia de la pericial aportada con la contestación, el perito judicial ha expresado los equipos de medición utilizados, se ha remitido a las normas UNE que aun no obligatorias, contienen una importante referencia objetiva, y ha medido la humedad ambiental y la de la propia madera, para comprobar que los datos que extrae proceden de fuentes que han de reputarse absolutamente fidedignas.

Ciertamente, como expone la apelante, en el dictamen pericial judicial se pueden observar apreciaciones que salen de su competencia, como la atribución de responsabilidad a uno u otro interviniente en la obra, pero, aun prescindiendo de esos juicios de valor absolutamente impertinentes, queda la apreciación técnica que es la que, para la valoración de la prueba, interesa.

Desde esa perspectiva, el informe pericial de Don Fernando , transcrito en la propia sentencia apelada -lo que nos ahorra tener que reiterarlo-, pone de manifiesto que si hay algún defecto, éste o no es atribuible al demandante o no tiene la importancia que se requiere para apreciar la excepción de incumplimiento total.

Así, en cuanto se refiere a la separación entre las juntas de las tablas de madera que componen el solado, sólo advierte el perito dos que superan la Norma UNE 56-810, y representarían el 7% del total de la instalación.

En cuanto a las colocadas sobre la solera de mármol, el perito explica que el mármol no está perfectamente nivelado, y que está cortado de forma irregular, lo que hace que las piezas de madera tengan un muy difícil encaje, concluyendo que las diferencias de nivel entre piezas de mármol y las tablas de madrea "están provocadas por fallos en la alineación y nivelación de las piezas de mármol, así como por la imprecisión en el corte" de esas piezas.

En orden a la instalación de tableros DM en la segunda planta, la considera el perito como "acorde con sus dimensiones" y "con las características del material", existiendo grandes fallos en el pintado del diseño, tarea que se encomendó a otra empresa distinta a la del demandante.

En el pavimento de las terrazas exteriores no se aprecian variaciones de tonalidad ni juntas excesivas. Existen tres tablas que se han separado y una tabla se ha rebajado considerablemente, pero ello se debe a la omisión de labores de mantenimiento o a la colocación de maceteros decorativos con excesivo peso.

Y, en fin, en el gimnasio se aprecia que la obra no está acabada, pues resta la mano pulidora y el tratamiento de terminación, si bien, es un hecho admitido y en todo caso probado, que no se permitió al demandante realizar esas tareas.

Es muy importante la conclusión final del perito, en cuanto señala que la madera está en una pérdida significativa de humedad, pero ello no implica que se haya de levantar por completo la instalación sino mantener las condiciones de humedad requeridas.

NOVENO.- De los datos extraídos del informe pericial aparece la ausencia de responsabilidad del demandante en los defectos que se alegan, pues, o bien no son tales defectos, en cuanto no se ha incumplido las normas técnicas que definen la lex artis (juntas entre maderas, instalación de tableros de DM, o pavimento de terrazas), o bien no son atribuibles a su acción (instalación de madera sobre el mármol).

Respecto de este último extremo, la apelante considera que si el demandante apreció defectos en la instalación del mármol, debió de abstenerse de colocar la madera hasta que se subsanasen aquéllos. Ahora bien, si en la obra había, como reconoce incluso la propia demandada, una integrante de la Dirección facultativa (Doña Mariana -página 4 de la contestación) a ella correspondía tomar las decisiones oportunas e impedir la colocación de la madrea en aquellas condiciones. Y no consta reparo alguno de la Dirección facultativa, pues, obligatorio o no, el caso es que no había Libro de Órdenes, ni consta de manera alguna que se dieran instrucciones para la subsanación de los defectos de instalación del mármol. Se dejó hacer sin reparo, lo que puede y debe ser entendido como aquiescencia con el resultado de la obra.

Así pues, no existe base alguna para decretar la resolución ni para estimar que existiese incumplimiento que enerve la reclamación del precio.

DECIMO.- El segundo aspecto del recurso de apelación versa sobre la determinación de lo efectivamente realizado y, por tanto, del precio resultante.

Ante todo, ha de señalarse que la alegación de este motivo no constituye cuestión nueva, pues ya en la contestación se insiste en los errores de medición, y en el precio resultante y se niega la procedencia de abono de la factura por trabajos adicionales o fuera de presupuesto.

Por otra parte, con toda razón señala la apelante que la sentencia de primera instancia contiene una absoluta omisión en orden a esta cuestión, defecto que no puede ser sino subsanado en esta sentencia de segunda instancia ( artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO.- Es hecho admitido, en cuanto reconocido por el propio demandante en su interrogatorio en juicio, que el presupuesto no se refería a una cantidad global y exacta, a modo de precio alzado, sino que se determinaba el precio a razón de una determinada cantidad por metro cuadrado.

Se trata, por tanto, de un precio unitario, a tanto la unidad de medida ( artículo 1.592 del Código Civil ).

El propio presupuesto aportado por el demandante (documentos 1 y 2 de la contestación a la reconvención) establece, con toda claridad que se trata de un "presupuesto supeditado a medición final" y fija el precio a razón de una cantidad determinada por metro cuadrado.

Siendo esto así, no puede considerarse, contrariamente a lo que el apelado expone, que haya de tomarse en cuenta mayor cantidad de material que el efectivamente instalado, por los desperdicios o desechos que la obra comporta. El precio unitario comprende ya esa circunstancia, que el instalador, cuando hace su oferta, debe prever.

Tampoco puede admitirse el segundo reparo que el apelado opone a esta cuestión, que parece sostener la dificultad de llegar a una cifra exacta en la medición, aludiendo a la frase del perito testigo Sr. Íñigo , según el cual si se mide ocho ves, daría lugar a resultados diferentes. Ahora bien, el Sr. Íñigo , con esa frase, se está refiriendo a las diferencias que existen entre su medición y la del perito judicial, diferencia ciertamente escasa, pero no a la que figura en el presupuesto con la que la diferencia es muy significativa.

Por tanto, acogiendo la medición realizada por el perito judicial, expresamente asumida como correcta por el Sr. Íñigo , el resultado es el siguiente:

Tarima maciza de wengué: 122,04 metros cuadrados, a 220 euros = 26.848,80 euros.

Tablero DM: 43,04 metros cuadrados, a 36 euros = 1.549,44 euros.

Parquet dibujo roble y wengué: 98,45 metros cuadrados, a 245 euros = 24.120,25

Tarima exterior composite: 151,10 metros cuadrados, a 137 euros = 20.700,70 euros.

El total de estas partidas asciende a 73.219,19, más el IVA al 16% que representa 11.715,07 euros, lo que hace un total de 84.934,26

DECIMOSEGUNDO.- El informe pericial judicial, pese a que uno de sus objetos era "determinar si los trabajos ejecutados se corresponden con lo facturado, y se corresponde con los metros y colocación efectuada", no valora dos de las partidas que también reclama el demandante: la impermeabilización de solera (258 metros cuadrados a 10,50 euros metro) que se incluye en el presupuesto y a la que se refiere la factura aportada como documento nº 3 de la demanda, y las obras fuera de presupuesto, que se recogerían en el documento 5 de la demanda y 13 de la contestación a la reconvención.

Como ya hemos expresado, y saliendo al paso de una de las alegaciones que el apelado efectúa, la valoración de esas partidas, como de todo lo facturado, era una de las misiones expresamente encomendadas al perito judicial, pese a lo cual éste no advirtió en la vivienda más que las reseñadas en el fundamento anterior, que arrojan el total, ya expresado, de 84.934,26 euros.

Se ha revisado con especial cuidado, mediante el visionado de la grabación, la declaración de este perito en el juicio, y sobre este particular no fue preguntado.

Así pues, la prueba pericial si algo revelaría en este aspecto es que no están realizadas las obras de esta partida, pues no se aprecian por el perito

Trata el demandante apelado de demostrar la procedencia de esas partidas por la propia existencia del presupuesto y de la factura (en relación con la impermeabilización de solera) y por la declaración del Arquitecto Sr. Íñigo , que habría reconocido que las obras y trabajos a que se refiere el documento 13 de la contestación a la reconvención se habrían realizado de forma efectiva.

Por tanto, hemos de tratar diferenciadamente estas dos cuestiones, pues respecto de las primeras se trata de un problema de prueba sobre la ejecución, y respecto de las segundas, de la determinación si estaban esas obras y trabajos incluidos o no en el presupuesto.

DECIMOTERCERO.- Pues bien, respecto a la partida de impermeabilización, la misma está negada en la contestación a la demanda, en la que siguiendo el informe del perito-testigo Sr. Íñigo no le atribuye valor alguno.

Que conste tal partida en el presupuesto y que sobre ella se haya emitido una factura por el propio demandante, nada prueba, porque lo que hay que acreditar en el arrendamiento de obra es la efectiva realización de ésta. Ni aun en el caso de que aquellos documentos, absolutamente unilaterales, no hubieran sido impugnados, si no se admite el hecho en sí, no puede estimarse probada la ejecución de la obra a que se refieran.

Entra, pues, en juego la doctrina del a carga de la prueba, y en tal sentido, la relacionada con la efectiva realización de la obra corresponde al demandante, pues es un hecho constitutivo de su pretensión (en tal sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.007 y las que la misma cita).

Por ello, la correspondiente factura y la correspondiente partida presupuestaria no pueden ser acogidas.

DECIMOCUARTO.- Las obras recogidas en el documento 13 de la contestación a la reconvención no pueden ser objeto de reclamación separada.

Cuando se contrata una obra, con un precio cerrado -que también lo es el que se determina por unidad o medida- se entienden incluidas en ese precio todas las operaciones precisas para alcanzar el resultado. La causa de este contrato no está en la actividad sino en el resultado en sí, y comprende, pues, todos los medios precisos para alcanzarlo.

Si se repasan los conceptos que se incluyen en el documento 13 citado ninguno de los trabajos que describe pueden ser estimados como objeto de reclamación independiente.

Unos, se han de entender incluidos en el presupuesto (los designados con los números 1, 5, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 26, 28 y 29); otros se refieren a reparación de desperfectos causados por otros oficios o por otras instalaciones (7, 10, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24), que no ha probado el demandante, siendo carga suya, y en el reconocimiento del documento por el Arquitecto se hizo la salvedad por éste de haber sido el instalador de madera el último en entrar a la obra, por lo que en este aspecto ese reconocimiento no aprovecha a la tesis del demandante.

Hacemos constar, para que no hay equívoco alguno, que la numeración, que seguimos del referido documento 13, no es correlativa.

DECIMOQUINTO.- No estimamos procedente hacer descuento alguno por la no terminación del tratamiento de la madera instalada en el gimnasio. Es hecho probado que al demandante no se le permitió realizar ese remate, por lo que no le es imputable la falta de terminación. Tal impedimento es supuesto distinto al simple desistimiento del dueño de la obra, pues incide en las posibilidades de realizar la propia prestación por culpa del acreedor.

DECIMOSEXTO.- Como el demandante reconoce haber recibido 72.656,84 euros, y la cantidad debida es de 84.934,26 euros, la condena ha de limitarse a la cantidad de 12.277,42 euros, debiendo en este aspecto estimarse el recurso.

A ella ha de referirse el interés legal que impone la sentencia apelada.

DECIMOSÉPTIMO.- En materia de costas de primera instancia, ha de hacerse la debida separación entre las de la demanda y la reconvención.

Como ésta se desestima, se impondrán a la reconviniente las costas causadas por la misma.

Como la demanda no se acoge en su integridad, no se hará imposición expresa de las costas relacionadas con ella ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCTAVO.- Las costas de esta segunda instancia, al acogerse en parte el recurso de apelación, no serán objeto de imposición a ninguna de las partes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMONOVENO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por GRUPO ISOLUX CORSAN, S.A. contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid en juicio ordinario nº 1022/2008 , revocamos parcialmente dicha sentencia, y en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por D. Victorio contra GRUPO ISOLUX CORSAN, S.A. y manteniendo la íntegra desestimación de la reconvención, condenamos a la demandada a abonar al demandante la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (12.277,42 euros), más los intereses legales que determina la sentencia recurrida.

No hacemos imposición expresa de las ocasionadas por la demanda principal.-

Imponemos a la reconviniente las costas ocasionadas por su reconvención.

En todo lo demás, confirmamos la sentencia apelada.

No hacemos imposición expresa de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.