Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 37/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 37/2012

ORDINARIO NUM. 519/2010

TARRAGONA NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 190/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 25 de abril de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Luis Carlos , Ana María , Ambrosio y Crescencia , representados por el Procurador Sr. Solé Tomás y defendidos por el Letrado Sr. Roca Lausen, en el Rollo nº 37/2012, derivado del procedimiento Ordinario nº 519/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Tarragona, al que se opuso Instalaciones Mantenimiento Tarragona Asociación Soria, S.L., representada por el Procurador Sr. Pascual y defendido por el Letrado Sr. Vives Sendra.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Desestimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Luis Carlos , Dª. Ana María , D. Ambrosio y Dª. Crescencia contra INSTALACIONES MANTENIMIENTOS TARRAGONA ASOCIADOS SORIA, S.L., y en consecuencia condeno a:

- La demandada al pago a los Sres. Luis Carlos de quinientos sesenta y ocho euros con cuarenta céntimos (568,4 €) más los intereses legales.

- Los actores al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Carlos , Ana María , Ambrosio y Crescencia , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Instalaciones Mantenimiento Tarragona Asociación Soria, S.L. formuló oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la desestimación en parte de la demanda que ejercita sendas acciones de defectos de construcción e incumplimiento contractual contra la promotora-vendedora de dos viviendas unifamiliares, adquiridas por los actores-apelantes, y lo hace invocando error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La primera cuestión introducida por la apelación está referida a los pretendidos daños en la piscina existente en la vivienda 2 B, la cual formó parte de la venta efectuada por la demandada, figurando así en la escritura correspondiente (folios 28 y33), en la inscripción registral (folio 43) y en los planos del proyecto, si bien la demandada mantiene que ella no fue la constructora de la misma, que ya estaba en la finca, pero sí reconoció que la había vendido, que la había pintado y que le había instalado una depuradora y una escalera, todo lo que, sin embargo, estima que no es suficiente para considerarla promotora de la piscina.

El art. 2 de la LOE establece su aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, agregando que tendrán la consideración de edificios a los efectos de la ley las obras de edificación de nueva construcción, las de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios. Concluye el artículo señalando que se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.

Por su parte el artículo 9 de la LOE señala que se considera promotor cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a tercero bajo cualquier título.

De la combinación de ambos artículos es manifiesto que la demandada, que se reconoció promotora de la vivienda y niega su carácter respecto de la piscina, reúne la condición de rehabilitador de la misma por haber reconocido en su interrogatorio que realizó sobre la misma una actuación consistente en pintado, dotarla de depuradora y construirle una escalera, todo lo que debe considerarse en el ámbito de un proyecto de construcción de una vivienda con una piscina, es decir con una instalación fija que formaba parte de un proyecto único y conjunto, por lo que, como promotor del proyecto debe asumir la responsabilidad por la totalidad, pues así fue como lo promovió y vendió, por lo que no es de recibo mantener que como no la construyó no debe responder, postura que cabría predicar del constructor pero no del promotor que lleva su labor más allá de la mera construcción a la venta, caso en el que el promotor viene a asumir, a más a más, su responsabilidad contractual en la que no se incluye únicamente la derivada del art 1484 de CC sino también la correspondiente por incumplimiento contractual. Así la STS de 8/5/2011 señala: "El promotor por tanto, se comporta frente al comprador del inmueble de una forma ambivalente porque, por una parte, es un encargado de la construcción del edificio que ha vendido sobre plano y, en consecuencia, será responsable de los defectos o vicios de la construcción que presente el inmueble, y por otra parte, el promotor actúa como vendedor del inmueble"

En aplicación de tal condición del promotor, la sentencia del TS de 26 de junio de 2008 señaló: "Ambas sentencias incurren en el mismo error de apreciar vicios constructivos ruinógenos lo que son incumplimientos contractuales de la Promotora para con los compradores teniendo en cuenta que los contratos de compraventa de las viviendas son concertados entre esta y los adquirentes, quienes integran, a su vez, la comunidad de propietarios actora. Dice la sentencia de 13 de mayo de 2008 , con referencia al artículo 1591, "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos".

La anteriormente referida sentencia añade: "El compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101, y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo. El proyecto, recuerda la sentencia citada, es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define el artículo 4 de la LOE y 6 del Código Técnico , y las diferencias estructurales entre Proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores ( STS 12 de abril de 1988 )"

Partiendo de la referida doctrina, dado que tanto en la demanda como en la apelación los demandantes se refieren a la necesidad de que la piscina sirviera al fin al que se destinaba, es necesario resolver al respecto la cuestión de los pretendidos daños en la piscina, pues según la solución que se adopte los efectos de la prescripción serán diferentes. Así dentro de la responsabilidad contractual del promotor es preciso diferenciar la de los vicios ocultos y la derivada del incumplimiento contractual, distinción que encontramos en la sentencia del TS de 10 de enero de 2010 , según la que la distinción entre vicios ocultos y prestación distinta ...cabe entender (la) resuelta a la vista de la doctrina establecida en las Sentencias de 7 de enero de 1988 , que recoge las directrices señaladas en las precedentes... por las que se entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , puntualizándose... que la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, originándose el sometimiento a diferentes plazos prescriptivos..."- A su vez, la sentencia de 20 noviembre 2008 dice que "La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual". Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que "produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor" ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 ) [...]". Y en el mismo sentido se pueden aportar las sentencias de 6 octubre 2006, en que se consideró que debía aplicarse esta doctrina en la pavimentación con un gres no idóneo y la de 9 octubre de 2008 , donde se considera que la existencia de aluminosis no ha frustrado el fin del contrato, entre otras".

A los vicios ocultos se refieren las sentencias de 20 de diciembre de 2000 , 1 de julio de 2002 , 22 de abril de 2004 y las de 29 de junio de 2005 y 17 de octubre de 2005 que dicen:

"Sistematizando la doctrina de los preceptos del Código Civil y la jurisprudencia relativos al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida se pueden establecer estos principios: a) que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni cognoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto; d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menosprecio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivo la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso más conforme con su naturaleza y más en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1970 )."

Ahora bien al enfrentarnos con los cuestiones a las que se refiere la doctrina anteriormente expuesta, nos encontramos con el problema básico de que no resultan acreditados los defectos pretendidos por la parte actora y que afecten a la piscina, concretados en la demanda como grietas, pues ateniéndonos a la prueba obrante en autos únicamente las manifestaciones de los propietarios dan noticia de las pretendidas grietas, manifestaciones insuficientes como base probatoria a la luz del art 316 de la LEC , ya que el dictamen del perito de la parte actora, expresamente rechazado por el Juez a quo, no aporta elementos que permitan establecer con precisión ni la real existencia de las pretendidas grietas ni su alcance, limitándose a incorporar una valoración de reparación sin mayor precisión, dictamen que perece al enfrentarlo con el del perito Sr. Carilla, que niega la existencia de grieta (folio 22 del tomo 2) y aporta diversas fotografías que ofrecen una imagen absolutamente normal y sin defectos apreciables de la piscina, a lo que debemos agregar que la valoración que efectúa de una reaparición se basó en una factura (folio 41 del tomo 2), lo que supone que el perito no vio las grietas, lo que nos lleva a la misma conclusión de que las grietas no están probadas, máxime si la demanda dice que se tiene el propósito de reparar y aporta un presupuesto por 13.045 que va mucho más lejos que lo que supone una mera reparación de grietas, pues afronta obras como la de construir una caseta y hacer una renovación total de los elementos de desagüe, nada de lo que aparecía en la demanda como defecto de la piscina, y cuando dicen los actores que repararon, aportan un cargo de 8.705 €, sin IVA, que se refiere a unas reparaciones que van mucho más allá de las pretendidas grietas, a las que únicamente se refiere una partida por importe de 1.420 €, lo que no nos permite determinar la entidad de las mismas, fundamental para su encuadre a efectos de la prescripción, pero que nos hace presumir que se encontraban alejadas de la consideración de defectos que convirtieran a la piscina en algo distinto a lo adquirido, inútil para cumplir su verdadera finalidad, por lo que se impone el rechazo de la pretensión.

Por lo que se refiere a la partida relativa a la puerta basculante, la apelación se basa en las meras manifestaciones de los apelantes en sus interrogatorios, insuficiente para desvirtuar la conclusión del Juez a quo en base a la consideración de las periciales, por lo que la pretensión se rechaza.

TERCERO.- Invoca la apelación unos supuestos de incumplimiento contractuales en base a una serie de partidas del proyecto base que no aparecen ejecutadas en la obra entregada, pero no aporta más que una serie de criterio subjetivos e interesados que en modo algún desvirtúan la realidad expuesta por el Juez a quo relativa a que existen las diferencias expuestas en la demanda pero también unas mejoras y aumento de obra, al tiempo de que resulta acreditado que partidas como la de armarios empotrados y pintura se modificaron a instancia de los propios actores, que pagaron al industrial que las ejecutó la diferencia de precio, así como que la encimera no se instaló por causa de las modificaciones introducidas por los compradores en el cuarto de baño y que el resto de las partidas fueron sustituidas por otras de mayor precio, lo que debería conducir a la adecuada y justa compensación, pues el hecho de que el precio fuera cerrado no impide que si hay aumento o cambio de obra que suponga un mayor precio no deba satisfacerse el mismo, y en ese sentido se pronuncia la jurisprudencia respecto del contrato de obra por precio cerrado, de la que es un ejemplo la sentencia del TS de 12/1/1999 , según la cual como establece la sentencia de 13 de marzo de 1990 el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada con arreglo al art. 1593 carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto definitivo y produciendo un aumento de obra, doctrina aplicable al supuesto de la compra de vivienda cuando en el proyecto de la misma, base de la compra, se hacen modificaciones a petición de la parte compradora que responden a los principios referidos, variación que, como señala la parte apelada, respondería a una novación parcial del contrato original con aumento del objeto para una de las partes, que, salvo pacto expreso, debe ir acompañado de la correspondiente contraprestación de la parte contraria, por todo lo que la pretensión se rechaza.

CUARTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a los recurrentes por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Luis Carlos , Ana María , Ambrosio y Crescencia contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.