Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 390/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000390/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 190/2012

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. María Pilar Manzana Laguarda

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a nueve de marzo de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso, nº 000339/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una como demandante-apelada, D. Josefina , dirigido por el Letrado MONICA OLTRA JARQUE, y representado por el Procurador ROSA MARIA PEREZ PERONA, y de otra como demandado-apelante, D. Sonsoles , dirigida por el letrado MARIA ENCINA GARCIA CHECA y representada por el Procurador GONZALO SANCHO GASPAR. En la demanda inicial fue demandante Dª. Bibiana , que falleció en el transcurso del proceso. Y siendo parte el Ministerio Fiscal (Refª. 080830339).

Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MASSAMAGRELL, en fecha treinta de junio de dos mil diez se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

DISPONGO: Que debo acordar y acuerdo el siguiente régimen de visitas entre Dª Josefina y la menor Milagrosa , por considerarlas allegadas:

Durante el primer periodo de tres meses un día al mes, a falta de acuerdo, el primer sábado de cada mes desde las 17 horas hasta las 20 horas.

A partir del cuarto mes y durante un periodo de tres meses: un sábado al mes, que a falta de acuerdo será el primero del mes, desde las 10 horas hasta las 20 horas.

A partir del sexto mes de visitas y durante los siguientes seis meses, un fin de semana al mes, que a falta de acuerdo será el primero del mes, sin pernocta, que comprende en los sábados y domingos desde las 10 horas hasta las 20 horas cada uno de los días.

A partir del año el fin de semana del mes correspondiente a las visitas, que a falta de acuerdo será el primero de cada mes, incluirá la pernocta, comprendiendo desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas.

La recogida y reintegro de la menor se hará en el domicilio de Dª Sonsoles , siempre a falta de mejor acuerdo entre las partes.

Dichas visitas se harán de esa forma ininterrumpidamente y sin modificación alguna durante todo el año y todos los años, aunque transcurran durante el periodo vacacional escolar, sin perjuicio del derecho de las partes a instar una modificación si así lo consideran conveniente por alterase sustancialmente las circunstancias.

Las visitas se efectuarán sin intervención del Punto de Encuentro Familiar, por no considerarlo necesario, al estimar suficiente que las mismas se hagan de forma progresiva de la forma detallada.

No procede expreso pronunciamiento sobre las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demanda Sonsoles se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo. Tras señalarse para votación y fallo y, por tanto sin celebración de vista, el 20 de junio de 2011, quedó suspendida ésta al acordar de oficio la Sala la práctica de prueba pericial consistente en informe del gabinete psicosocial. Verificado que fue se acordó el señalamiento de vista para el día 7 de marzo y hora de las 9,30 de su mañana al que fueron citadas las partes y el Ministerio Fiscal así como la sicóloga que realizó el informe en esta alzada para su ratificación. De su resultado se extendió el acta que precede de la Sra. Secretario judicial así como se grabó en soporte audiovisual la misma.

Ha asistido en representación del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. Doña Ana Lanuza García.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el fondo del recurso procede documentar la desestimación realizada en la vista, del recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de Josefina contra la resolución de esta Sala que consideraba extemporánea la nueva práctica de prueba consistente en la citación al acto del juicio de los profesionales del PEF que habían intervenido en la efectividad de las visitas acordadas en la sentencia recurrida. Pues bien, el recurso procede desestimarse en la medida en que dicha petición tuvo lugar tras haberse practicado, como diligencia final, el informe del equipo psicosocial. No siendo habilitante dicho momento procesal para recabar más prueba distinta a la que sí se acordó de citar al perito que había emitido el informe para su ratificación y aclaración de su informe en el acto de la vista. A mayor abundamiento los últimos informes del PEF han tenido entrada en el rollo de Sala y han sido considerados en el informe pericial así como ha contestado la perito judicial a las preguntas que en relación a aquéllos se le han formulado, incluido el último emitido un día después que lo hiciera el gabinete psicosocial.

SEGUNDO.- El objeto del presente recurso se limita a la revisión que la Sala debe hacer de la sentencia de instancia que, considerando "allegada" a la parte actora, hoy recurrida, en los términos contenidos en el art. 160 párrafo 2º del C.Civil y considerando que en el caso no concurría "causa justa" que lo impidiera, acordó un régimen de visitas entre la pequeña Milagrosa , nacida el NUM000 de 2003, y la que fuera pareja de su madre biológica.

El supuesto encaja en el contemplado por la Sentencia de la Sala Iª del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2011 . No consta la filiación paterna, habiendo sido fruto de técnicas de reproducción asistida. Falta la filiación biológica con la conviviente que reclama el derecho de visitar o de tener contacto con el hijo biológico de su antigua compañera, - Sentencia de esta Sala de fecha 27 de enero de 2010, firme tras desestimarse el recurso de casación ante el Tribunal Supremo por sentencia de fecha 18 de enero de 2012 -. Y también falta la relación jurídica entre las partes de matrimonio, pese a estar vigente la ley 13/2005 de 1 de julio año y medio antes de producirse la ruptura que habría posibilitado o bien la adopción, o la aplicación del art. 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, (de 14/2006, 26 mayo , modificado por la ley 3/2007, de 15 marzo, reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las personas) que habría facilitado la mención, ante el encargado del registro civil de consentir que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido, posibilidad que no podía aplicarse en este caso puesto que las partes no estaban casadas. En dicho supuesto de hecho el Tribunal Supremo considera allegada a la expareja de la madre biológica, y, esa misma consideración es de aplicación al caso de autos en la medida en que se evidencia, pese a las manifestaciones absolutamente contradictorias de las partes en orden a la existencia o no de convivencia continuada, que tras el nacimiento de la pequeña se mantuvo una relación estrecha entre las partes que conllevó, a su vez, un relación intensa de la actora con la niña durante sus primeros años de vida que, al menos, en un principio no fue negada por la recurrente. Es a partir del inicio del curso escolar, en septiembre de 2007, cuando, tras incidentes surgidos entre las partes y tras la reclamación judicial de filiación por la actora, se interrumpe durante casi tres años el contacto entre ella y la pequeña. La sentencia de instancia, de fecha 30 de julio de 2010 , estableció un régimen de visitas de carácter progresivo con el objeto de conseguir la adaptación de la menor, que hubo de derivarse a la intervención del Punto de Encuentro, tras episodios de tensión con intervención de la Guardia civil en presencia de la menor. Apenas han tenido lugar dos encuentros entre la menor y la actora, la última de ellas en septiembre de 2011.

TERCERO.- Para la resolución del recurso debe partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil , y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en que el conflicto surgido acerca del contacto entre la menor y la actora deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y para determinar en el caso de autos cuál sea el interés de la pequeña en términos de si existe o no causa justa que impida la relación de comunicación establecida en la resolución recurrida, la Sala debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál es el interés del menor. Dicho informe acordado por la Sala y que obra en el rollo ha sido ratificado y ampliado en el acto del juicio por la profesional que lo emitió, y sus conclusión no deja lugar a duda alguna: "en el momento actual, mantener un régimen de comunicaciones entre la menor Milagrosa y la Sra. Josefina va a resultar contraproducente para la niña pudiendo provocar efectos negativos en su desarrollo emocional"." La actitud de la niña es de rechazo, vive el conflicto adulto y se posiciona con la persona que es su referente afectivo. En este momento no hay vinculación afectiva, la niña no recuerda nada de la convivencia, la ausencia de esa figura no la va a vivir como una carencia. Finalmente, afirma la perito, que pueden producírsele secuelas, porque somatiza el problema, tiene pesadillas, crisis de ansiedad y sufrimiento al enfrentarse al conflicto, en definitiva, sufre emocionalmente un daño.

La solución que propone la dirección letrada de la Sra. Josefina de mantener la relación de comunicaciones, con intervención de los profesionales del gabinete psicosocial, durante otros seis meses, y, a la vista de su desarrollo, finiquitar definitivamente la cuestión porque todos están sufriendo, y en caso de que persistiera el rechazo de la niña suspender las visitas, no puede estimarse por la Sala por no existir garantía alguna de éxito a la vista de lo informado por el PEF en su último escrito de fecha 20 de enero del actual y de las explicaciones dadas por la perito del equipo psicosocial. A mayor abundamiento, habida cuenta el tiempo transcurrido desde que se iniciara el conflicto adulto y las consecuencias que el mismo están causando o pudiera causar en la pequeña.

Por todo lo dicho procede la estimación del recurso al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC al que remite el 398 de la misma, así como la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero .- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sonsoles , así como la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal.

Segundo .- Revocar la sentencia de instancia suspendiendo las visitas acordadas por existir causa justa que las impide.

Tercero .- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- Devolver a la parte el depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.