Sentencia Civil Nº 190/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 482/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.02.2-09/001136

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 482/2011 - 3

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 129/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA-

Procurador/a/ Prokuradorea:ARANTZA ZABALA GIL

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA PEY YLLERA

Recurrido/a / Errekurritua: Leticia

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA MANUEL MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: GABRIEL ORTIZ DE ARTIÑANO PUYO

SENTENCIA Nº 190/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 129/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y seguido entre partes: como apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA- representada por la Procuradora Dª Arantza Zabala Gil y dirigida por el Letrado D. Jose Mª Pey Yllera; y como apelada: Dª Leticia representada por la Procuradora Dª Maria Elena Manuel Martín y dirigida por el Letrado D. Gabriel Ortiz de Artiñano Puyo.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de junio de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Zabala Gil, en nombre y representación de BANCO BILBAO ARGENTARIA, S.A., contra don Donato y doña Leticia , y en su virtud, condeno a los referidos demandados al pago al actor de la suma de 12.466,40 euros, intereses del art. 576 de la LEC , sin pronunciamiento sobre costas. "

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA-, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 482/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO. - Por providencia de fecha 9 de enero de 2012 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de BBVA la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que es estime en su integridad la demanda en su día interpuesta, y en su consecuencia se reconozcan los intereses de demora reclamados. En justificación de tal petición y en motivación del Recurso señalaba y que el presente procedimiento ordinario tiene su origen en que el BBVA como sucesor en su día lejano del Banco Hipotecario de España S.A. actuaba las responsabilidades contraídas por el préstamo hipotecario otorgado en fecha 11 de Abril de 1.986 por el citado Banco Hipotecario a D. Donato (fallecido) y a Dña Leticia . Como señalaba, reclamaba aquellas responsabilidad pendientes tras la realización en pública subasta de la finca que lo garantizaba. La realización en pública subasta fue llevada a cabo como acredita mediante testimonio judicial por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Vitoria en autos nº 51/90 de procedimiento sumario De la Ley de 1.872 de creación del Banco Hipotecario. Señalaba que la cantidad pendiente sin satisfacer tras realización el 8/5/1992 de la finca hipotecada ascendía a lo que a día de hoy se corresponden 13.064,89 € diferencia resultante de lo adeudado y la adjudicación Auto 8/10/1992. Señalaba la parte apelante que al presente procedimiento le precedieron infructuosas reclamaciones. En conclusión, señalaba se instaba en el presente procedimiento el principal restante del préstamo mas intereses de demora mostrando su disconformidad con la negativa a este último pedimento determinado en la resolución recurrida. En tal tesitura previa de determinación de los hechos señalaba como motivos del recurso propiamente dichos 1) Violación por no aplicación por la sentencia apelada de lo específicamente pactado en la Escritura de Préstamo Hipotecario sobre intereses de demora. Señalaba que en dicha Escritura se expresaban las consecuencias de la demora, además se justifica el tipo de interés de demora de un 22%, además de otros débitos y cargas. La deuda era líquida pues en el procedimiento sumario hipotecario entonces vigente del Banco Hipotecario, se aprobó el remate de la finca por auto de 8/5/1990 y la liquidación en fecha 5/10/1992. Señalaba que desde el 8 de mayo de 1992 los debitos por capital por gastos y costas eran liquidos vencidos y exigibles y por ende los intereses de demora determinados, los cuales solo viene a exigir el Banco desde fecha 26 de Abril de 2007 (acto de conciliación) o subidiariamente desde el 30 de Enero de 2009 fecha de interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento. De ahí que estima la apelante la resolución infringe lo pactado en el contrato de préstamo. 2) Infracción de los preceptos 1100, 1101 y 1108 del C.c. pues aún cuando no pactados los intereses por aplicación de los citados preceptos los mismos eran debidos.

SEGUNDO. - El presente procedimiento tiene su origen en: Por la representación de la entidad B.B.V.A. interpone demanda de juicio ordinario contra los Srs. Leticia ; Donato como sucesora del Banco Hipotecario de España S.A. y con los antecedentes señalado del ya lejano procedimiento en su día instado al amparo del procedimiento de garantia hipotecaria especial del Banco Hipotecario de la Ley 2 de diciembre de 1.872. Aquel procedimiento apremio señalaba dejó pendientes responsabilidades reclamando principal del préstamo 12.466,40 € y los intereses de demora al 22% desde el 26 de Abril de 2007 fecha en que tuvo lugar el acto de conciliación intentada con los demandado reclamándoles la deuda o subsidiariamente desde la fecha de la demanda. Seguido el procedimiento por sus trámites la sentencia de la instancia estima parcialmente la demanda condenando a los demandados Srs. Donato Leticia al abono del principal 12.466,40 e intereses del art. 576 de la LEC . Contra dicha resolución se alza la parte demandante B.B.V.A. en los términos que ya hemos visto.

Esta Sala frente al reconocimiento del principal del préstamo nada puede señalar y ello por el motivo esencial de que dicho pronunciamiento ha devenido firme por cuanto que el motivo de apelación se centra en la cuestión de los intereses moratorios y 2) la parte apelada no ha formulado recurso contra la sentencia.

Centrándonos en lo que es objeto del recurso esta Sala estima que la pretensión de otorgamiento de los intereses moratorios del 22% no puede prosperar y ello por los siguientes motivos en primer lugar debe compartirse el propio argumento acogido en la sentencia de la instancia señalando que dictada en el procedimiento del Banco Hipotecario en fecha 2 de noviembre de 2006 que no había lugar a continuar con el procedimiento al encontrarse rescindido el préstamo conforme al art. 34 de la Lay 2 de Diciembre de 1.872 estimaba la citada resolución que tampoco cabe solicitar intereses de demora del 22%.

Igualmente se ha de destacar que uno de los motivos apreciados en la STC, declarándose por ello inconstitucional el art. 34 L.B.H.E de esta norma (y del segundo párrafo del art. 35 L.B.H.E . y del art. 12 E.O.B.H .) resultaba que no existían límites temporales a la cuantía hipotecaria dentro del proceso especial. Expresión que indudablemente tiene relación con la reclamación de intereses, teniendo en cuenta determinados conceptos que en mencionada liquidación se precisaban, pero es que además, debe señalarse la existencia de lo que a juicio de esta Sala constituye un hito sustancial a estos efectos: que la ejecución derivada del mencionado procedimiento, en fecha 23 de Mayo de 1.995 se determinó el archivo de la misma. Archivo definitivo de aquella ejecución que no fue recurrido, sin que desde la entrada en vigor de la nueva LEC de enjuiciamiento civil (plazo de 5 años) hasta su personamiento en fecha 7 de julio de 2006 iniciaran propiamente nuevos actos. Pero es que además a los efectos de los intereses debemos señalar que el auto de adjudicación y subasta lo son del año 1.992 ejercitando una acción a través del proceso declarativo manifiestamente tardía.

Por último debe señalarse que la sentencia recurrida reconoce los intereses legales.

Los propios argumentos de la sentencia recurrida aquí abundados llevan a la desestimación del recurso.

TERCERO. - En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 y demás concordantes de la LEC procede su imposición a la parte apelante.

CUARTO. - La desestimación del recurso, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituído al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaría a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y en autos de procedimiento orginario nº 129/09 de fecha 30 de junio de 2011 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituído.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 048211. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.